mercoledì 21 dicembre 2011

Acqua pubblica. L.R. Lombardia 21/2010 incostituzionale 10/12/2011

Il d.lg. 3.4.2006, n. 152,art. 143, che reca norme in materia ambientale, precisa che fanno parte del demanio idrico gli acquedotti, le fognature, gli impianti di depurazione e le altre infrastrutture idriche di proprietà pubblica, fino al punto di consegna e/o misurazione, fanno parte del demanio ai sensi degli articoli 822 e seguenti del codice civile e sono inalienabili se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge. N. Centofanti, I beni pubblici. Tutela amministrativa e giurisdizionale, Giuffré Milano, 2007, 95.
Il servizio idrico integrato è disciplinato dall’art. 143 del d.lgs. n. 152 del 2006, che prevede la proprietà demaniale delle infrastrutture idriche e, quindi, la loro «inalienabilità se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge.
La l.r. Lombardia 27 dicembre 2010, n. 21, recante modifiche alla l.r. 12 dicembre 2003, n. 26, art. 49, 2 comma, autorizza ai sensi dell’articolo 113, comma 13, del d.lgs. 267/2000», il conferimento in proprietà delle infrastrutture idriche a società patrimoniali d’ambito a capitale interamente pubblico.
La Corte cost.  25.11.2011, n. 320, ha affermato che tale disposizione, nell’autorizzare «ai sensi dell’articolo 113, comma 13, del d.lgs. 267/2000», il conferimento in proprietà delle infrastrutture idriche a società patrimoniali d’ambito a capitale interamente pubblico, non cedibile, viola l’art. 117, 1 e 2 comma, lettere e), l), m), s), Cost.
La Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma  4 dell’art. 49 della legge della Regione
Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, La disposizione regionale censurata prevede che spetti all’Autorità d’ambito aggiudicare la gestione del servizio idrico integrato. La riserva alla legge statale del potere di attribuire a diversi organi ed enti le funzioni già di competenza degli ATO è confermata dall’art. 2, comma 186-bis, della legge 23 dicembre 2009, n. 191, il quale, nel prevedere la soppressione delle ATO, ammette soltanto la loro attribuzione in blocco ad altro, unico soggetto, non anche, come previsto dalla disposizione regionale, lo scorporo di singole attribuzioni da devolvere a soggetti diversi.
La Corte ha rilevato che la disposizione denunciata, prevedendo la possibilità di assegnare il compito di espletare le gare per l’affidamento del servizio idrico alla società patrimoniale d’ambito fa riferimento ad un
soggetto la cui costituzione è prevista da una disposizione della quale è stata accertata l’illegittimità costituzionale. 

Lottizzazione abusiva 9/12/2011

Si ha lottizzazione cosiddetta materiale quando vengono iniziate opere che comportino la trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti o adottati.
Si ha, invece, lottizzazione negoziale quando tale trasformazione venga attuata attraverso il frazionamento o la vendita o atti equivalenti del terreno in lotti, che denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio.
La giurisprudenza ha precisato che il reato di lottizzazione abusiva sussite anche in mancanza di iniziative di tipo edificatorio.
E’ sufficiente la cosiddetta lottizzazione negoziale che si verifica quando la trasformazione urbanistica dei terreni avvenga: 1) attraverso  il frazionamento degli stessi; 2) attraverso la vendita dei suoli; 3) attraverso atti equivalenti alla vendita.
La lottizzazione cartolare si ha allorquando, pur non essendo ancora avvenuta una trasformazione lottizzatoria di carattere materiale, se ne sono già realizzati i presupposti con il frazionamento e la vendita del terreno in lotti che per le specifiche caratteristiche, quali la dimensione, la natura del terreno, la destinazione urbanistica, l'ubicazione e la previsione di opere urbanistiche, o per altri elementi riferiti agli acquirenti, evidenzino in modo non equivoco l'idoneità all'uso edificatorio. Il bene giuridico protetto dall'ordinamento non è solo quello dell'ordinata pianificazione urbanistica e del corretto uso del territorio, ma anche quello relativo all'effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della relativa funzione.
Il reato di lottizzazione abusiva, sia negoziale sia materiale, può essere commessa per colpa e non solo con dolo.
Ciò che vale, in particolare, nella lottizzazione negoziale, con riferimento alla posizione dell'acquirente, il quale può essere chiamato a rispondere a titolo di cooperazione nel reato quando ometta di acquisire ogni prudente informazione circa la legittimità dell'acquisto, ponendosi in tal modo colposamente ín una situazione di inconsapevolezza che fornisce, comunque, un determinante contributo causale all'attività illecita del venditore. Cassazione penale, sez. III, 27/04/2011, n. 21853, in Guida al diritto, 2011, 29, 74
N. CENTOFANTI, Abusivismo edilizio. Sanzioni amministrative e penali, Giuffrè Milano, 2010, 291.   

Segnalazione certificata di inizio attività. Tutela del terzo 8/12/2011

La previsione dell'art. 19 della l. 7.8.1990, n. 241, come sostituito dall'art. 49, l. 122/2010, contempla un procedimento autorizzatorio denominato segnalazione certificata di inizio attività – s.c.i.a. nel quale il consenso dell’amministrazione è dovuto per lan presenza dei presupposti di legge posti in essere dal richiedente.
L’attività amministrativa è da considerarsi vincolata  e l’esame della richiesta presentata dal privato non può entrare nel merito del provvedimento. Il contenuto stesso dell’attività è contemplato nella segnalazione.
L’amministrazione non ha alcun margine di discrezionalità nella sua azione poiché deve solo prendere atto che l’attività denunciata sia conforme ai dettati di legge.
Il più recente  indirizzo giurisprudenziale ritiene che la d.i.a. e la scia che la ha sostituita, siano impugnabili direttamente dal terzo entro 60 giorni dalla conoscenza del consenso. La svolta è giustificata dal dettato normativo degli art. 21 quinquies e 21 nonies, l. 241/1990, intr. art. 3, l80/2005, che prevedono il potere dell’amministrazione di compiere atti di autotutela. Centofanti N. e Centofanti P., La nuova disciplina del silenzio della p.a.., Maggioli, Rimini, 2011, 160 e 174.  
L’art. 19, comma 6-ter, della L. 7 agosto 1990, n. 241, mod. dall’art. 6, comma 1, lett. c), D.L.vo 138/2011, dispone che la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività si riferiscono ad attività liberalizzate.
Esse non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire l'azione di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104».
La disposizione corregge quanto affermato dalla  giurisprudenza.
Questa aveva ammesso che il terzo, che subisca una lesione dallo svolgimento dell'attività dichiarata con la d.i.a. in un arco di tempo anteriore al decorso del termine perentorio fissato dalla legge per l'esercizio del potere inibitorio da parte dell'Amministrazione, può esperire l'azione di accertamento tesa ad ottenere una pronuncia che verifichi l'insussistenza dei presupposti di legge per l'esercizio dell'attività oggetto della denuncia, con i conseguenti effetti conformativi in ordine ai provvedimenti spettanti all'autorità amministrativa.
L'assenza del definitivo esercizio di un potere ancora in fieri, afferendo ad una condizione richiesta ai fini della definizione del giudizio, non preclude l'esperimento dell'azione giudiziaria anche se - per evitare la violazione del principio, dettato dall'art. 34, comma 2, c.p.a., secondo cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” - è preclusa l'adozione di una sentenza di merito ai sensi del c itato capoverso dell'art. 34.
E’ possibile per il giudice adottare, nella pendenza del giudizio di merito, le misure cautelari necessarie, ai sensi dell'art. 55 c.p.a., al fine di impedire che, nelle more della definizione del procedimento amministrativo di controllo e della conseguente maturazione della condizione dell'azione, l'esercizio dell'attività denunciata possa infliggere al terzo un pregiudizio grave ed irreparabile, nonché le misure cautelari ante causam, al fine di assicurare gli effetti della sentenza di merito, in presenza dei presupposti all'uopo sanciti dall'art. 61 c.p.a. Consiglio Stato a. plen., 29/07/2011, n. 15, Red. amm. CDS, 2011, 7-8. C. LAMBERTI, L’Adunanza Plenaria si pronuncia sulla d.i.a., in Urb. App., 2011, 10.

Valutazione ambientale strategica del piano regolatore generale 7/12/2011

La VAS deve essere effettuata per tutti i piani e programmi della pianificazione territoriale o della destinazione dei suoli.
La procedura di VAS ha natura endoprocedimentale ed è quindi effettuata durante il processo di formazione del piano o del programma e prima della sua approvazione definitiva. Essa è quindi parte integrante delle procedure ordinarie utilizzate per l’adozione e approvazione dei piani e dei programmi.
La mancata redazione della VAS determina l’annullabilità del piano
Sono rispettate le norme in materia di partecipazione al procedimento di approvazione del piano di governo del territorio e del procedimento di valutazione ambientale strategica, nel caso in cui l'Amministrazione abbia attuato una fase informativa delle parti economiche e sociali, convocato assemblee pubbliche, nel corso delle quali l'amministrazione ha invitato i cittadini a presentare suggerimenti e proposte ed ha inviato alla cittadinanza opuscoli informativi. Così operando, l'amministrazione ha sufficientemente informato i soggetti interessati sin dalla fase di avvio dei procedimenti decisionali ed ha consentito loro di partecipare al procedimento decisionale. T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 17/02/2011, n. 481, Foro amm. TAR 2011, 2, 358 .
L’art. 5 del d.lgs. n. 152/2006, nell’ambito della procedura di VAS , distingue l’autorità competente all’adozione del provvedimento finale  (lettera p) dall’autorità procedente che elabora il piano (lett. q).
Nella scelta dell’autorità competente all’elaborazione della V.A.S., l’autorità procedente deve individuare soggetti pubblici che offrano idonee garanzie non solo di competenza tecnica e di specializzazione in materia di tutela ambientale, ma anche di imparzialità e di indipendenza rispetto alla stessa autorità procedente, allo scopo di assolvere la funzione di valutazione ambientale nella maniera più obiettiva possibile, senza condizionamenti - anche indiretti - da parte dell’autorità procedente. La giurisprudenza accogliendo tali principi  nell’ambito di un procedimento relativo al p.r.g. del Comune Cermenate ha , pertanto, dichiarato illegittimo lo strumento urbanistico generale per la cui valutazione ambientale strategica il Comune aveva designato come autorità competente propri dipendenti. T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 17 maggio 2010, n. 1526, in Riv. giur. Ambiente, 2010, 6, 1012.
Contrariamente a detta decisione  il Consiglio di Stato, che con sentenza 133/2011 ha definito la V.A.S un parere che riflette la verifica di sostenibilità della pianificazione.
La valutazione ambientale strategica non è un procedimento autonomo, ma rappresenta un passaggio integrato nell’attività di pianificazione. Il Consiglio di Stato ha chiarito che non è necessaria la separazione tra amministrazione procedente e autorità competente.
La L.R. Lombardia 3/2011 ha successivamente affermato che  le funzioni amministrative sulla valutazione ambientale di piani e programmi sono esercitate dall’ente cui compete l’adozione o l’approvazione del piano. N. CENTOFANTI, Il piano regolatore nella legislazione regionale, Giuffrè Milano, 2010, 15  .

Perequazione 6/12/2011

La dottrina definisce la perequazione la possibilità data al proprietario di un lotto di potere trasferire liberamente la superficie lorda d’uso, generata dall’indice fondiario indicato dal piano urbanistico, a patto di cedere al comune l'area da destinare ad attrezzature o a finalità pubbliche.
Secondo un indirizzo della giurisprudenza la perequazione adottata –  nel caso di specie dal Comune di Roma - non è conforme alla legislazione vigente e contrasta con i principi costituzionali di proprietà e legalità dell’azione amministrativa. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 4 febbraio 2010, n. 1524, in Giur. merito , 2010, 12, 3143.
Nella specie, il g.a. ha ritenuto illegittime le misure compensative previste dal p.r.g. del comune di Roma, consistenti nella cessione di aree  per violazione dello statuto del diritto di proprietà.
È illegittima anche  la previsione nelle N.T.A. di un piano regolatore di un contributo edificatorio straordinario, "a priori" quantificato sia nella quota di maggiorazione di edificabilità che ne costituisce la base sia nell’individuazione della misura minima; si tratta, infatti, di atto a carattere normativo, in contrasto con la riserva di legge prevista dall’art. 23 cost.
Il Consiglio di Stato ha successivamente ribaltato la decisione del T.A:R: Cons. Stato, sez. IV, 13 luglio 2010, n. 4545, in  Riv. giur. edilizia , 2010, 5, 1541.
Il giudice amministrativo ha confermato l’istituto del contribuito straordinario in base al quale gli aumenti di valore immobiliare determinati da decisioni urbanistiche devono tornare in quota prevalente (2/3 secondo il p.r.g.) alla città affinché siano realizzate opere e servizi pubblici.
Parimenti è stato ritenuto legittimo  il principio della cessione compensativa in base al quale vengono conferiti al Comune, senza aggravio di spesa, i terreni necessari a realizzare servizi pubblici e aree verdi per i quartieri.
Il ricorso a modelli privatistici per finalità di interesse pubblico secondo il Consiglio di Stato non rappresenta un ibrido tra l’espropriazione e la conformazione, ma rientra nell’esercizio della potestà di pianificazione del territorio.
N. CENTOFANTI, Diritto di costruire. Pianificazione urbanistica. Espropriazione, Giuffrè Milano 2010, 88.

LA PIANIFICAZIONE URBANISTICA. Convegno Ordine Avvocati Matera -Giuffrè editore 5/12/2011

Matera 14-11-2011  Ordine Avvocati Matera - Giuffré formazione
Relatore avv. Nicola Centofanti

LA PIANIFICAZIONE URBANISTICA SOVRACOMUNALE DEGLI ENTI TERRITORIALI
Il piano territoriale di coordinamento.
Il piano territoriale di coordinamento regionale.
Le funzioni della provincia in materia di programmazione territoriale.
Il piano territoriale di coordinamento provinciale.
Gli effetti. La tutela.
I PRESUPPOSTI DELLA PROGRAMMAZIONE URBANISTICA COMUNALE
Gli standard generali
IL PIANO REGOLATORE GENERALE
Il procedimento di formazione. L'accesso. Le osservazioni e le opposizioni.
L'impugnazione.
La l. r. Basilicata 11.8.1999, n. 23.
La perequazione nella pianificazione urbanistica.
La perequazione nella normativa regionale.
I vincoli a tempo indeterminato. Illegittimità.
Il vincolo quinquennale.
L’indennizzo per i vincoli scaduti nella giurisprudenza.
Il regolamento edilizio.
IL PIANO PARTICOLAREGGIATO
I COMPARTI EDIFICATORI
IL PIANO DI LOTTIZZAZIONE
L’obbligo di lottizzazione disposto dal p.r.g.
Il silenzio . Il diniego alla domanda di lottizzazione.
Il risarcimento per illegittimo diniego.
IL PIANO DI ZONA
GLI INTERVENTI DI RECUPERO
LE MISURE DI SALVAGUARDIA

RICHIESTA DI ACCESSO . Formula

Al Sig. Sindaco del Comune di

Oggetto: Richiesta di accesso nel procedimento di controllo relativo alla denuncia di attività presentata dal sig.
Il sottoscritto residente proprietario confinante
chiede
ai sensi dell’art. 5, L. 241/90 che gli sia indicato il nome del funzionario responsabile del procedimento di rilascio al fine di conoscere :
- se la denuncia di inizio lavori è corredata da fotografie e disegni che rilevino la situazione di fatto;
- se l’istanza è stata autorizzata dal proprietario dell’immobile ovvero è a firma del conduttore;
- fa presente che a suo avviso la stessa istanza non poteva essere accolta, risultando essere stati effettuati lavori di ampliamento bisognevoli di concessione. Infatti è stato ampliato il precedente manufatto, che peraltro sembra essere stato realizzato senza permesso di costruire.
Tale situazione può essere provata con fotografie e testimonianze mie e di mia madre e altri frequentatori della casa.
Sono in attesa di accedere al procedimento per conoscere i provvedimenti di sospensione dei lavori e di riduzione in pristino da parte del comune, in carenza sarò costretto a trasmettere gli atti alla magistratura competente.
Distinti saluti.
Lì Il richiedente
N. CENTOFANTI, P. CENTOFANTI e M. FAVAGROSSA, Le Formulario del diritto amministrativo 2011, 91.

Difensore civico 3/12/2011

Il difensore civico è stato istituito dal legislatore regionale con la funzione di intervenire, a richiesta del singolo cittadino o di associazioni, presso l'amministrazione regionale e presso gli altri enti locali della regione o delegati di funzioni regionali per assicurare che il procedimento amministrativo si svolga regolarmente e secondo i tempi previsti.
Egli esercita, più che una funzione di tutela, una funzione di stimolo alle eventuali inerzie della pubblica amministrazione nella fase preparatoria del procedimento.
Teoricamente potrebbe anche stimolare l'esercizio del potere di autotutela della pubblica amministrazione sull'annullamento di atti viziati.
La legge 23/12/2009, n. 191, articolo 2 ,  ha obbligato i comuni  soppressione della figura del difensore civico comunale di cui all'articolo 11 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. Le funzioni del difensore civico comunale possono essere attribuite, mediante apposita convenzione, al difensore civico della provincia nel cui territorio rientra il relativo comune. In tale caso il difensore civico provinciale assume la denominazione di "difensore civico territoriale" ed e' competente a garantire l'imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione, segnalando, anche di propria iniziativa, gli abusi, le disfunzioni, le carenze e i ritardi dell'amministrazione nei confronti dei cittadini.
Con detta soppressione se ne andata una importante forma di garanzia per i cittadini e si sa che nel bilancio di un comune tale soppressione ha inciso parecchio(sic)!  N. CENTOFANTI, P. CENTOFANTI e M. FAVAGROSSA, Le Formulario del diritto amministrativo 2011, 85.

Ricorso giurisdizionale amministrativo. Giudizio di ottemperanza. 2/12/2011

Nel processo amministrativo il giudizio di ottemperanza risponde all'esigenza di garantire che l'azione amministrativa si conformi ad una decisione vincolante del giudice amministrativo od ordinario.
Nel giudizio di ottemperanza è ammesso l'esame nel merito.
Il giudice deve approfondire anche i motivi di opportunità che possono meglio indicare le modalità per l'esecuzione del giudicato, poiché esso ha la funzione di individuare l'azione più opportuna fra quelle possibili con i limiti derivanti dai motivi di interesse pubblico che regolano l'azione amministrativa.
Il correttivo D.L.vo 195/2011, art.1, lett. dd), elimina la disposizione che consentiva di proporre nel  giudizio di ottemperanza l’azione di risarcimento autonoma, ai sensi dell'art. 114. Comma 4,, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104.
Detta azione connessa all’originario giudizio di cognizione, non dipendente dal fatti in sé dell’ottemperanza, era già stata ridimensionata dalla giurisprudenza in applicazione della regola basilare del doppio grado di giudizio.
E’ stato affermato che nel processo amministrativo è inammissibile, anche dopo l'entrata in vigore del codice del processo amministrativo, l'istanza risarcitoria ex art. 112, comma 4, c.p.a. formulata per la prima volta e portata direttamente alla cognizione del Consiglio di Stato nel giudizio di ottemperanza.
Nella fattispecie nessuna documentata e motivata domanda di risarcimento del danno né specifica azione di condanna erano state proposte in precedenza e, quindi, nessun giudicato si era formato su una pronuncia di condanna sul punto emessa nel relativo giudizio cognitorio. Consiglio Stato, sez. III, 05/05/2011, n. 2693.
N. CENTOFANTI, P. CENTOFANTI e M. FAVAGROSSA, Le Formulario del diritto amministrativo 2011, 216.

martedì 20 dicembre 2011

Distanze imposte dai piani regolatori e/o dal c.c. (12/2011).

Il proprietario di un immobile, qualora il vicino non rispetti le distanze minime fra le costruzioni dettate dal codice civile o dai regolamenti locali o dalle norme di paino regolatore, ha facoltà di esperire, a sua scelta, le azioni a tutela della proprietà.
La giurisprudenza ammette, infatti, alternativamente l’azione petitoria, l'azione possessoria e, ove intenda ottenere provvedimenti immediati, il procedimento di nuova opera o di danno temuto, senza che l’attore sia tenuto ad osservare alcun ordine di priorità nella scelta degli indicati strumenti processuali.
L’azione petitoria è disciplinata dall’art. 872 c.c.
La violazione delle norme di edilizia e di tutela ambientale contenute negli strumenti urbanistici o nei regolamenti di igiene che, in quanto contengono discipline sulle distanze, svolgono funzione integrativa dell'art. 872 c.c. comporta sia il risarcimento dei danni, sia la riduzione in pristino.
Nel caso in cui si tratti di una violazione alle norme portate dalle leggi speciali e considerate non integrative di quelle del codice civile, l’unica tutela ammessa è quella del risarcimento del danno, ex art. 872 c.c.
N. CENTOFANTI, P. CENTOFANTI e M. FAVAGROSSA,. Le distanze. Profili civilistici, edilizi, urbanistici. Teoria e pratica del diritto.Giuffré Milano 2011, 383.