mercoledì 20 giugno 2012

D. A. 11 CAPITOLO CONTRATTI PUBBLICI


11 CAPITOLO
CONTRATTI PUBBLICI



1.      Le direttive europee 2004/17 e 2004/18. Il codice degli appalti.


Il primo febbraio 2006 sono entrate in vigore le direttive europee sugli appalti: la 2004/17 sui settori speciali e la 2004/18 su quelli ordinari.
Alcune norme, quelle cosiddette self executing, devono essere subito applicate direttamente dalle stazioni appaltanti.
Nella direttiva 2004/18/Ce sono individuabili alcune disposizioni che creano una posizione di obbligo direttamente in capo agli enti appaltanti, mentre per altre norme questo effetto appare concentrato sugli Stati membri.
I singoli enti appaltanti sono investiti del potere-dovere di dare immediata applicazione con propri provvedimenti legislativi alle disposizioni comunitarie alle relative disposizioni.
Il Codice degli appalti D. L.vo 12 aprile 2006, n. 163, è entrato in vigore il 1 luglio 2006.
Il codice ridisciplina radicalmente il settore abrogando la legge quadro dei lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109.
L’applicabilità di alcuni istituti è stata rinviata dal primo provvedimento correttivo L. 228/2006, art. 1 octies.
Il secondo decreto correttivo è stato approvato con D.L.vo del 31 luglio 2007 n. 113.
Il terzo decreto correttivo è stato approvato nel settembre 2008.
In ogni caso le innovazioni diventeranno operative successivamente all’entrata in vigore del regolamento. R. DE NICTOLIS, Le novità normative in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in Urb. App., 2007, 1061.

2.      Le competenze legislative Stato-Regioni.


L’art. 4, D.L.vo 163/2006, impone alle regioni e alle province autonome di Trento e di Bolzano - nella emananda legislazione in materia di lavori - per quanto attiene alle materie di competenza esclusiva dello Stato il rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e delle disposizioni relative.
Relativamente alle materie oggetto di competenza concorrente esse devono esercitare la potestà normativa nel rispetto dei principi fondamentali contenuti nelle norme del codice; in particolare, in tema di programmazione di lavori pubblici, approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, organizzazione amministrativa, compiti e requisiti del responsabile del procedimento, sicurezza del lavoro.
Sono indicate una serie di materie nelle quali le regioni non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice come, ad esempio, in relazione alla qualificazione e selezione dei concorrenti, alle procedure di affidamento, ai criteri di aggiudicazione, al subappalto.
Tale impostazione trova in parte sostegno nelle indicazioni fornite dalla Corte Costituzionale che ha ritenuto che - nel riparto di competenze in materia di predisposizione di un programma di infrastrutture tra Stato e regioni - al legislatore nazionale, per far fronte ad istanze unitarie, deve essere riconosciuta, in base all'art. 118, comma 1, cost., la potestà di assumere e regolare l'esercizio di funzioni amministrative in relazione alle quali esso non vanti una potestà legislativa esclusiva, ma solo una potestà concorrente, così derogando l'ordine rigido di distribuzione delle competenze stabilito dall'art. 117 cost.
La valutazione dell'interesse pubblico sottostante all'assunzione di dette competenze deve essere proporzionata e non risultare irragionevole.
La Corte esclude che la sussidiarietà possa operare come aprioristica modificazione delle competenze regionali, l'attrazione allo Stato delle funzioni amministrative trova giustificazione nel principio di sussidiarietà e adeguatezza. Corte cost., 1 ottobre 2003, n. 303, in Foro amm. CDS, 2003, 2776.
La dottrina, peraltro, rileva che il sistema di indirizzi riservati alla competenza dello Stato previsti dal codice degli appalti ingabbia l’esercizio della potestà legislativa regionale con conseguente contrasto con l’art. 117 cost. O. FORLENZA, Sulle competenze Stato-Regioni l’ombra del contrasto con la costituzione, in Guida Diritto Dossier, 2006, n. 7, 27.
Le regioni Lazio, Abruzzo, Toscana, Veneto e Provincia autonoma di Trento hanno presentato alla Corte Costituzionale ricorso contro il Codice degli appalti pubblici.
La Corte Costituzionale ha affermato in risposta al ricorso proposto che sono di competenza legislativa esclusiva dello Stato la qualificazione dei concorrenti, le modalità di affidamento dei contratti, i criteri di aggiudicazione, il subappalto, la progettazione, i piani di sicurezza, la vigilanza sul mercato da parte dell’Autorità, la stipula e l’esecuzione dei contratti. Le Regioni possono invece legiferare su programmazione dei lavori pubblici, approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, organizzazione amministrativa e compiti del responsabile del procedimento. La Corte ha quindi confermato l'impostazione centralista del Codice, ponendo così un freno alla legislazione regionale difforme delle norme nazionali.
È stato poi affermato il principio che le regole sulla concorrenza valgono a prescindere dal valore economico dell’appalto.
La normativa regionale deve recepire le direttive comunitarie anche per agli appalti inferiori alla soglia comunitaria. Corte Costituzionale 23, novembre 2007, n. 401.


3.      Il responsabile del procedimento.


L’art. 10, D. L.vo 163/2006, riproduce l’art. 7 della L. 109/1994, che disciplina le funzioni del responsabile del procedimento estendendo tale normativa ai servizi e alle forniture. R. PROIETTI, Al responsabile la cura del procedimento, in Guida Diritto Dossier, 2006, n. 7, 35.
Il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti.
Il responsabile del procedimento deve essere particolarmente competente, deve essere un tecnico soltanto per i lavori attinenti all’ingegneria e all’architettura, di norma deve far parte dell’amministrazione, colla possibilità di affidare compiti di supporto a detta attività a professionisti singoli od associati.
Egli ha funzioni sia in relazione alla programmazione generale dei lavori sia in riferimento ai particolari tempi di svolgimento di un intervento sovrintendendo, peraltro, alla regolare esecuzione dell’opera nei tempi previsti. G. GIOVANNELLI e L. MASI, Il codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in Urb. App. 2006, 755.
Il responsabile del procedimento è la figura centrale del sistema di realizzazione dei lavori pubblici, presentandosi come il centro unitario di imputazione delle funzioni di scelta, controllo e vigilanza: ad esso sono stati attribuiti i compiti di un vero e proprio project manager, sull'esempio di un modulo organizzativo molto diffuso all'estero. Cons. St. Atti norm., 25 ottobre 2004, n. 8301, in Foro amm. CDS, 2004, 2938.




4.      Le procedure di affidamento.


L’art. 11, D. L.vo 163/2006, individua le fasi delle procedure di affidamento dei contratti pubblici articolandole nella programmazione, nella determinazione a contrattare, nella procedura di selezione dei concorrenti, nell’aggiudicazione e nella stipulazione del contratto.
La migliore offerta è selezionata mediante uno dei criteri previsti dall’art. 54, D. L.vo 163/2006, ossia le procedure aperte, ristrette o negoziate.
Ciascun concorrente non può presentare più di un'offerta.
L'offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione.
A conclusione della procedura è dichiarata l'aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente.
La stazione appaltante, previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria e una volta ottenuta l’approvazione dall’organo competente, provvede all'aggiudicazione definitiva.
L'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta. L'offerta dell'aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel bando di gara.
Divenuta efficace l'aggiudicazione definitiva, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni.
Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto.
All'aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate.
L'esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o l'ente aggiudicatore ne chieda l'esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste dal regolamento.
Il contratto è stipulato mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell'ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante.
Il sorgere del vincolo contrattuale è ricondotto alla stipulazione del contratto che diviene momento centrale del manifestarsi della volontà negoziale in tutte le procedure di scelta del concorrente.
Precedentemente, la norma contenuta nel comma 4 dell'art. 16, R.D. n. 2440 del 1923, affermava che il verbale di aggiudicazione della licitazione privata aveva valore di contratto.
La giurisprudenza non ha riconosciuto tale norma come automatica e obbligatoria. Essa non esclude che la stessa p.a., cui spetta valutare discrezionalmente l'interesse pubblico, possa rinviare, anche implicitamente, la costituzione del vincolo al momento della stipulazione del contratto, fino al quale non esiste un diritto soggettivo dell'aggiudicatario all'esecuzione dello stesso. Cons. Stato , sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4065. G. GIOVANNELLI e L. MASI, Il codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in Urb. App. 2006, 756.


5.      I contratti esclusi.


L’art. 16, D. L.vo 163/2006, dispone che sono sottratti all'applicazione del presente codice i contratti, nel settore della difesa, relativi alla produzione o al commercio di armi, munizioni e materiale bellico, di cui all'elenco deliberato dal Consiglio della Comunità europea, che siano destinati a fini specificamente militari. A. BONAFEDE, Esclusione totale per i contratti sulle armi, in Guida Diritto Dossier, 2006, n. 7, 43.



6.      La soglia comunitaria.


L’art. 28, D. L.vo 163/2006, stabilisce la soglia dei contratti pubblici di rilevanza comunitaria per quei contratti il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto (i.v.a.) sia pari o superiore alle soglie seguenti:
a) 137.000 euro, per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali;
b) 211.000 euro, per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da stazioni appaltanti diverse da quelle centrali o
per gli appalti pubblici di servizi aventi per oggetto servizi di ricerca o sviluppo o servizi di telecomunicazioni.
c) 5.278.000 euro per gli appalti di lavori pubblici e per le concessioni di lavori pubblici.
Il successivo art. 29, D. L.vo 163/2006, si occupa del metodo di calcolo del valore dei contratti pubblici al fine di individuare se la soglia economica sia inferiore o superiore a quella comunitaria.
Il criterio generale stabilisce che l’importo di appalto è basato sull’importo totale pagabile al netto di i.v.a. comprensivo di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto e di eventuali premi o pagamenti destinati agli offerenti. A. BONAFEDE, Quando scatta la soglia comunitaria, in Guida Diritto Dossier, 2006, n. 7, 47.


7.      I partecipanti.


L’art. 34, D. L.vo 163/2006, disciplina i requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento.
Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici:
a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative. Le fonti comunitarie richiedono, come requisito necessario per stipulare un contratto di appalto pubblico, la qualità, dapprima, di imprenditore, e, con la direttiva più recente, di "operatore economico", nozione ancora più generica ed estesa del concetto di imprenditorie, certamente inclusiva anche dei soggetti che operano, svolgendo attività economica, con la veste di società semplici. Al fine di realizzare un mercato concorrenziale nel settore degli appalti pubblici, insomma, non si pongono veti o preclusioni (non richiedendosi la natura di imprenditore o "impresa commerciale" per stipulare i relativi appalti e, prima ancora, per partecipare alle gare a evidenza pubblica).
La normativa interna di recepimento della direttiva "unica" 2004/18/CE in materia di appalti di lavori, servizi e forniture parla a sua volta di "operatore economico", ex art. 3, comma 6, D.L.vo 12 aprile 206 n. 163, anche se, più avanti fa tuttora riferimento, come già rilevato, alla nozione di "società commerciale", ex art. 34 comma 1, D.L.vo 12 aprile 206 n. 163.
T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 26 giugno 2006, n. 1899, in Foro amm. TAR, 2006, 6, 1986;
b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro;
c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro;
d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere precedenti, i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario;
e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile;
f) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE). La norma impone dei limiti alla partecipazione sanzionabili con l’esclusione dalla gara.
f-bis) operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi.
Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'art. 2359 c. c.
Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertino che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.
La giurisprudenza ha affermato che va esclusa dalla gara d'appalto l'impresa che, in violazione della lex specialis di gara, non alleghi la dichiarazione secondo la quale non presenteranno offerte per la gara in oggetto altre imprese che si trovino con la società in una situazione di collegamento sostanziale inidoneo a garantire la serietà, indipendenza, compiutezza e completezza delle offerte presentate, oltre che la loro segretezza. Cons. St., sez. IV, 22 aprile 2004, n. 2356, in Foro amm. CDS, 2004, 1083.
L’art. 37, comma 7, D. L.vo 163/2006, fa, inoltre, divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti ovvero di concorrere alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti.
I consorzi sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara.
In caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato.



8.      I requisiti.


L’art. 38, D. L.vo 163/2006, fissa i requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento.
Sono esclusi dalla partecipazione, fra l’altro, i soggetti:
a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;
b) nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della L. 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall'art.10 della L. 31 maggio 1965, n. 575; l'esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società.
La giurisprudenza ha ritenuto legittima l’esclusione dal bando di gara se la società non presenta la dichiarazione relativa all’inesistenza di procedimenti penali in corso e sentenze di condanna nei confronti del vice presidente o dell’institore, atteso che il criterio interpretativo da seguire, per individuare il soggetto tenuto alla dichiarazione sostitutiva richiesta a pena di decadenza dal bando di gara, consiste nel ricercare nello statuto della società quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza; non assume alcun rilievo che i poteri di rappresentanza possano essere esercitati solo in funzione vicaria, ciò che conta è la titolarità del potere e non anche il suo esercizio, a maggior ragione nel caso in cui lo stesso statuto abiliti il soggetto a sostituire, in qualsiasi momento e per qualsiasi atto, il titolare principale della rappresentanza senza intermediazione di autorizzazione o di investitura. Cons. Stato , sez. IV, 15 gennaio 2008, n. 36;
c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale. La dottrina rileva la estrema indeterminatezza del concetto di gravità. O. FORLENZA, Dubbi sull’efficacia del regime delle nullità, in Guida Diritto Dossier, 2006, n. 7, 49.
E’ causa di esclusione inoltre la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio. È legittimo il provvedimento con il quale la p.a., nonostante l'avanzato stato di esecuzione delle opere, annulla, in via di autotutela, l'aggiudicazione di una gara pubblica per l'affidamento di un appalto di lavori pubblici, nel caso in cui sia venuta a conoscenza dell'esistenza di una sentenza penale di condanna, passata in giudicato, emessa nei confronti del legale rappresentante dell'impresa aggiudicataria e non dichiarata in sede di domanda di partecipazione alla gara, per un reato incidente sulla moralità professionale dell'impresa medesima e/o sul rapporto fiduciario da instaurare con la P.A., non essendo in tal caso necessaria una motivazione sul pubblico interesse, essendo viceversa sufficiente la mera esigenza di ripristinare la legalità violata. Cons. Stato , sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723, in Riv. giur. Ed., 2007, 4-5, 1433;
e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio. La giurisprudenza ha precisato che commissione di irregolarità contributive non comporta sempre l'automatico difetto di legittimazione a partecipare ad una eventuale nuova gara, atteso che in base all'art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 le false dichiarazioni implicanti esclusione devono risalire all'anno anteriore alla pubblicazione del bando mentre le irregolarità contributive che implicano esclusione sono quelle gravi e definitivamente accertate. T.A.R. Lazio Latina, 19 gennaio 2007, n. 45, in Foro amm. TAR, 2007, 1, 204;
f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o hanno agito in malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara;
g) che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;
h) che nell'anno antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio. La giurisprudenza ha precisato che l’esclusione va intesa nel senso che detta esclusione va applicata solo quando la persona fisica responsabile sia tuttora incaricata di rappresentare l'impresa ed essa non si sia dissociata, a mezzo di fatti concludenti, dal suo operato, onde è illegittimo escludere da una procedura un'Ati perché al direttore tecnico della mandante è stata applicata una pena ex art.444 c.p.p. per falsità di una sua dichiarazione in una precedente gara alcuni mesi prima, essendone seguite le sue dimissioni e la pronta ed immediata dissociazione della società con azione di responsabilità e risarcimento del danno nei confronti dell'ex dipendente.
T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, sez. I, 03 settembre 2007, n. 559, in Foro amm. TAR, 2007, 9, 2744.
Gli ulteriori requisiti di idoneità professionale sono comprovati dalla iscrizione al registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, ex art. 39, D. L.vo 163/2006.
I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati e improntare la loro attività ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza. Il sistema di qualificazione per eseguire lavori pubblici è rimesso al regolamento, ex art. 40, D. L.vo 163/2006.
Le imprese devono dimostrare la loro capacità finanziaria ed economica mediante uno o più dei seguenti documenti:
a) idonee dichiarazioni bancarie; b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa; c) dichiarazione concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.
In relazione al requisito della capacità finanziaria l'art. 41, D. L.vo 12 aprile 2006, n. 163, fa riferimento ad una particolare unità temporale - l'esercizio finanziario - coincidente con l'anno solare.
La dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere, fra l’altro, fornita mediante: a) presentazione dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o delle forniture stesse; b) indicazione dei tecnici e degli organi tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al concorrente e, in particolare, di quelli incaricati dei controlli di qualità; c) descrizione delle attrezzature tecniche tale da consentire una loro precisa individuazione e rintracciabilità, delle misure adottate dal fornitore o dal prestatore del servizio per garantire la qualità nonché degli strumenti di studio o di ricerca di cui egli dispone, ex art. 42, D. L.vo 12 aprile 2006, n. 163.
Le informazioni sulla capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori dei servizi non possono eccedere l'oggetto dell'appalto stesso. T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 02 gennaio 2008, n. 1
In assenza di specifiche indicazioni del bando di gara, il periodo di riferimento rilevante per la valutazione della capacità tecnica deve essere individuato partendo a ritroso dalla data di pubblicazione del bando stesso; rientra, infatti, nella discrezionalità della stazione appaltante la facoltà di individuare il lasso di tempo da prendere in considerazione ai fini di valutare la capacità tecnica dei concorrenti. T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 14 luglio 2007, n. 1641, in Foro amm. TAR, 2007, 7-8, 2696.
Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un consorzio di imprese, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d'appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell'ordine pubblico, quello economico, nonché della moralità, va verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese quali esecutrici del servizio. La possibilità che il consorzio nella forma della società di capitali rappresenti un centro autonomo di responsabilità e di imputazioni delle attività svolte, non implica infatti che la stessa unitarietà debba valere nei casi in cui il consorzio non venga in rilievo quale centro autonomo di imputazione, ma per la qualità dei soggetti che vi partecipano. Cons. Stato , sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3765, in Resp. civ. e prev., 2007, 9, 1949.


9.      L’avvalimento.


Il principio del cosiddetto avvalimento, di derivazione comunitaria è generalizzato ed esteso a tutti i pubblici appalti, dalla direttiva unificata 31 marzo 2004, n. 18.
Le amministrazioni devono consentire all’impresa che partecipa alla gara di potersi avvalere di un requisito – di cui è priva – posseduto da un soggetto terzo.
Detto sistema prevede il prestito dei requisiti di qualificazione per far partecipare ad una gara chi ne è sprovvisto.
L’avvalimento è recepito puntualmente dall'art. 49, D.L.vo n. 163 del 2006; esso consente all'operatore economico o ad un raggruppamento di operatori economici, se del caso e per un determinato appalto, di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, al fine della prova della capacità economica e finanziaria. In tal caso il concorrente deve dimostrare all'amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 1 agosto 2008, n. 7804.
Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi.
Il contratto di avvilimento è contratto atipico assimilabile al mandato, per mezzo del quale - e nell'ambito dell'autonomia contrattuale che il nostro ordinamento garantisce alle parti à sensi dell'art. 1322 c.c. - l'impresa ausiliaria pone a disposizione dell'impresa partecipante alla gara la propria azienda, intesa notoriamente quale complesso di beni organizzato per l'esercizio delle attività di impresa, ex art. 2555 c.c.
Il contratto concluso in tal senso dalle parti ben può quindi essere configurato quale contratto unilaterale con obbligazioni assunte da una sola delle parti e nel quale la presunzione di onerosità può essere superata da una prova contraria, ovvero dalla prassi.
Va opportunamente soggiunto che l'assodata atipicità del contratto in esame non determina alcun limite o vincolo in ordine alla causa del negozio e alla previsione di un corrispettivo, e che - per l'appunto - la riconducibilità del contratto stesso allo schema generale del mandato rende ex se irrilevante ai fini della validità del vincolo inter partes l'avvenuta assunzione, da parte del mandante, dell'obbligo di corrispondere un compenso al mandatario per l'attività da lui svolta: obbligo che, come è ben noto, è soltanto presunto à sensi dell'art. 1709 c.c.
L'art. 49, comma 2, lett. d) del D.L.vo 163 del 2006 prevede soltanto che il concorrente alleghi un contratto con il quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornirgli i requisiti e a mettergli a disposizione le risorse necessarie, essendo gli obblighi interni tra l'avvalente e l'avvalso del tutto irrilevanti ai fini della partecipazione e dell'aggiudicazione della gara.
Rileva - per contro - ai fini della corretta aggiudicazione del contratto, che l'amministrazione appaltante abbia piena conoscenza della disponibilità dei requisiti tecnici e organizzativi ed economico-finanziari apportati al concorrente mediante l'avvalimento. Tale notizia indubitabilmente sussiste proprio in quanto comprovata dalla titolarità della categoria richiesta da parte dall'impresa ausiliaria.
Fattispecie relativa ad una procedura negoziata previa gara informale per l'aggiudicazione di lavori di straordinaria manutenzione e restauro della facciata sul Canal Grande di Cà Vendramin Calergi a Venezia, nella quale un partecipante alla procedura dichiarava di non possedere la qualificazione per la categoria OS2, e di avvalersi del titolo SOA di OS2 posseduto al riguardo da altra società, producendo pure un contratto di avvalimento stipulato con quest'ultima. T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 6 novembre 2008, n. 3451.


10.  Le procedure per l’individuazione dei concorrenti. Le procedure aperte.


Nel disciplinare le procedure per l’individuazione dei concorrenti l’art. 54, D. L.vo 163/2006, non fa più riferimento ai tradizionali istituti previsti dalla contabilità di stato dei pubblici incanti, della licitazione privata, dell’appalto concorso, della trattativa privata. Il nuovo testo menziona solo procedure aperte, ristrette e negoziate e il dialogo competitivo. M. LOCATI, I contratti sotto soglia, in Urb. App. 2006, 884.
Le procedure aperte e ristrette sono utilizzabili in via genale e senza alcun limite; le altre procedure negoziate e il dialogo competitivo possono essere utilizzate solo nei casi tassativamente previsti.
Nelle procedure aperte gli operatori economici presentano le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara.
Non vi è alcun ostacolo soggettivo per partecipare al bando di gara d’appalto.


11.  Le procedure ristrette.


Nelle procedure ristrette gli operatori economici presentano la richiesta di invito nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara
Alle procedure ristrette sono invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando
Solo successivamente all’invito dell’amministrazione, dopo che queste ha valutato i requisiti soggettivi richiesti, l’appaltatore può presentare le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati nella lettera invito, ex art. 55, D. L.vo 163/2006.

12.  Le procedure negoziate.


Le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante procedura negoziata, previa pubblicazione di un bando di gara, in ipotesi tassativamente previste come quando, in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, tutte le offerte presentate sono irregolari ovvero inammissibili, in ordine a quanto disposto dal presente codice in relazione ai requisiti degli offerenti e delle offerte, ex art. 56, D. L.vo 163/2006.
La trattativa privata è oggi definita procedura negoziata nelle direttive comunitarie e negli atti nazionali di recepimento.
Essa è un criterio di selezione dei concorrenti di tipo eccezionale perché la necessità di tutelare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, imparzialità e buon andamento impongono il ricorso alle procedure aperte o ristrette e la procedura negoziata, come si evince dal confronto tra il quarto e il secondo comma dell'art. 54 della decreto legislativo 163/2006, può essere utilizzata solo nei casi specifici in cui la legge lo preveda espressamente. T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 26 giugno 2007, n. 1104.

13.  Il dialogo competitivo.


Nel caso di appalti particolarmente complessi, qualora ritengano che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l'aggiudicazione dell'appalto, le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo, ex art. 58, D. L.vo 163/2006. F. NARDUCCI, Guida normativa, 2007, 3137.
Si tratta di una procedura alla quale qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare e nella quale l’amministrazione aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura; detto sistema consente alla stazione appaltante di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale i candidati selezionati sono invitati a presentare delle offerte. S. MEZZACAMPO, Dialogo competitivo se l’appalto è complesso, in Guida Diritto Dossier, 2006, n. 7, 54.
Il dialogo competitivo si applica solo successivamente all’approvazione del regolamento di esecuzione del codice degli appalti, ex art. 1, comma 1, lett. t), D.L.vo 113/2007.
Nelle procedure ristrette relative a servizi o forniture, ovvero a lavori di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro, nonché nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo quale che sia l'oggetto del contratto, le stazioni appaltanti, quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell'opera, della fornitura o del servizio, possono limitare il numero di candidati idonei che inviteranno a presentare un'offerta, a negoziare, o a partecipare al dialogo, purché essi siano un numero sufficiente.
Quando si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara i criteri, oggettivi, non discriminatori, secondo il principio di proporzionalità che intendono applicare, il numero minimo dei candidati che intendono invitare, e, ove lo ritengano opportuno per motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo, ex art. 62, D. L.vo 163/2006.

14.  Le offerte.


La dottrina rileva che la procedimentalizzazione delle operazioni di scelta del concorrente caratterizza la normativa introdotta dal codice degli appalti. Ciò vale in particolare modo per gli scambi di comunicazione tra stazioni appaltanti e concorrenti. S. TOSCHEI, La rilevanza del metodo procedimentale, in Guida Diritto Dossier, 2006, n. 7, 61.
La preferenza orientata all’uso della telematica è sancita dall’art. 3-bis, L. 241/1990, ins. art. 3, L. 11 febbraio 2005, n. 15, che invita
le amministrazioni pubbliche ad incentivare l'uso della telematica, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati
per conseguire maggiore efficienza nella loro attività.
Per l’art. 77, D. L.vo 163/2006, tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica, per telefono o mediante una combinazione di tali mezzi.
Il mezzo o i mezzi di comunicazione prescelti devono essere indicati nel bando.
Le domande di partecipazione che non siano presentate per telefono hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, ex art. 73, D. L.vo 163/2006.
Tale nuova forma di presentazione delle offerte può creare qualche problema in ordine ai termini per la presentazione del ricorso contro gli atti di gara.
La giurisprudenza ha deciso che, ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione di un atto innanzi al giudice amministrativo, la piena conoscenza si consegue solo con l'integrale cognizione dell'atto stesso in relazione a tutte le sue molteplici componenti; pertanto, e in difetto di puntuale dimostrazione del contrario, non si ha tale piena conoscenza in capo al destinatario del provvedimento se il suo difensore, agendo in sede stragiudiziale per chiederne l'accesso e la visione, rende noto alla p.a. emanante di conoscere gli estremi ed il dispositivo di tale atto. Cons. St., sez. VI, 15 marzo 2004, n. 1332, in Foro amm. CDS, 2004, 918.
La migliore fra le offerte presentate è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ex art. 81, D. L.vo 163/2006.
L’art. 82, D. L.vo 163/2006, definisce le modalità per la determinazione del
prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara.
Il bando di gara deve, infatti, stabilire se il prezzo più basso, per i contratti da stipulare a misura, è determinato mediante ribasso sull'elenco prezzi posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari o se il prezzo più basso, per i contratti da stipulare a corpo, è determinato mediante ribasso sull'importo dei lavori posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari.
Quando il contratto è affidato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo: il prezzo, la qualità, le caratteristiche estetiche e funzionali e il costo di utilizzazione e manutenzione, ex art. 83, D. L.vo 163/2006.


15.  Le offerte anomale.


Il legislatore delegato, tenuto conto della scelta della norma di delega di unificare in un solo corpo normativo la disciplina degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, nell’art. 86, D. L.vo 163/2006, indica i criteri di individuazione delle offerte anomale introducendo un meccanismo uniforme a tutti e tre i settori contrattuali e distinguendo in ragione del sistema di aggiudicazione previsto per la selezione dei concorrenti.
Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.
Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, siano entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.
I criteri non sono assoluti, ma relativi in quanto le stazioni appaltanti possono valutare a loro discrezione la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
Prima di dare inizio alla procedura di verifica quando un'offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante deve richiede all'offerente le giustificazioni eventualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a corredo dell'offerta.
Le giustificazioni possono riguardare, a titolo esemplificativo, l'economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio o le soluzioni tecniche adottate.
Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge né
giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza, ex art. 87, D. L.vo 163/2006.
Il procedimento di esclusione dell’offerta anomala è sancito dall’art. 88, D. L.vo 163/2006. La richiesta di giustificazioni è formulata per iscritto e può indicare le componenti dell’offerta ritenuta anormalmente bassa, ovvero, alternativamente o congiuntamente, invitare l'offerente a dare tutte le giustificazioni che ritenga utili entro un termine non inferiore a dieci giorni.
La stazione appaltante esamina gli elementi costitutivi dell'offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite.
Prima di escludere l'offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante deve convocare l'offerente.
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La giurisprudenza ha precisato che in caso di richiesta, ai sensi dell'art. 88, commi 1 e 2, D. L.vo n. 163 del 2006, all'impresa concorrente ad una gara di appalto di lavori, delle giustificazioni in relazione alla sua offerta ritenuta anormalmente bassa, dopo che l'amministrazione richiedente abbia ricevuto una nota di risposta che seppure scarna, concisa e sintetica, sia corredata, tuttavia, da un prospetto contenente le varie componenti del costo e dunque elementi significativi che si trattava, al più, di interpretare, la p.a. medesima deve chiedere quegli « ulteriori chiarimenti » di cui all'ultima parte del comma 3 dell'art. 88
Dette spiegazioni devono essere richieste entro un termine molto ristretto (comunque almeno pari al minimo di 5 giorni), per spiegare come gli elementi indicati nelle giustificazioni incidono sull'economicità dei processi produttivi. Non è, invece, stato ritenuto legittimo, escludere l'impresa dalla gara adducendo che le giustificazioni presentate dalla concorrente sono incomplete rispetto a quanto richiesto. T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 13 aprile 2007, n. 1190, in Foro amm. TAR, 2007, 4, 1272.
Dopo la prima esclusione l’amministrazione procede nella stessa maniera progressivamente nei confronti delle successive migliori offerte, fino ad individuare la migliore offerta non anomala. S. TOSCHEI, E’ il legislatore ad individuare l’anomalia, in Guida Diritto Dossier, 2006, n. 7, 70.


16.  Le procedure di affidamento della progettazione.


L’art. 93, D. L.vo 163/2006, riproduce con modeste modifiche l'art.16 della L. 109/1994.
Esso disciplina tre livelli di progettazione.
Il progetto preliminare definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori.
Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare rispettando i criteri stabiliti dal progetto preliminare. Esso contiene tutti gli elementi necessari per il rilascio delle prescritte autorizzazioni. Consiste in una relazione descrittiva che comprende le caratteristiche dei materiali, nello studio di impatto ambientale ove previsto, nei disegni generali dell’opera comprese le fondazioni, nei calcoli preliminari delle strutture e degli impianti, in un disciplinare comprendente la descrizione degli elementi tecnici ed economici inerenti alla prestazione, in un computo metrico estimativo.
Le indagini di tipo geognostico, sismico, biologico, chimico devono consentire i calcoli preliminari delle strutture e degli impianti.
Il progetto esecutivo determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto consentendo l'identificazione della forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo di ogni elemento.
Oltre alle relazioni tecniche devono far parte del progetto esecutivo il capitolato speciale di appalto, il computo metrico estimativo e l’elenco dei prezzi unitari.
L’art. 90, D. L.vo 163/2006, dispone che le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori sono espletate dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti o dagli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori che le amministrazioni pubbliche possono costituire.
Per l'affidamento di incarichi di progettazione di importo pari o superiore a 100.000 euro si applicano le procedure comunitarie. G. CARUSO, Due soglie per l’affidamento degli incarichi, in Guida Diritto Dossier, 2006, n. 7, 75.
Gli incarichi di progettazione di importo inferiore a detta cifra possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, ai soggetti idonei nel rispetto dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, di proporzionalità e trasparenza secondo procedure di evidenza pubblica; l'invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei, ex art. 91, D. L.vo 163/2006.

Anche quando il bando di gara relativo ad un incarico di progettazione abbia precisato che - trattandosi di procedura sotto soglia comunitaria - non sarebbe stata stilata una graduatoria di merito, ma l'incarico sarebbe stato affidato previa verifica della esperienza e capacità professionale sulla base dei curricula presentati, sussiste l'esigenza di garantire una valutazione delle offerte il più possibile ancorata a criteri e parametri predeterminati univoci ed obiettivi nel rispetto del principio di par condicio tra le imprese concorrenti e di imparzialità dell'azione amministrativa.
L’amministrazione ha l'obbligo di rendere percepibile l'iter logico seguito nella scelta dell'aggiudicatario e ciò deve avvenire quantomeno mediante l'analitica indicazione dei criteri, nel bando di gara (o, nel caso di licitazione privata, nella lettera d'invito), che concorrono ad integrare e chiarire la valenza della scelta, manifestando le ragioni dell'apprezzamento espresso; essa ha ,inoltre, l'obbligo di rendere comprensibili le valutazioni di gara.
Detto principio è imposto dalla necessità di garantire la possibilità, affermata a livello costituzionale, di un sindacato giurisdizionale sull'esercizio del potere che, sebbene si verta nel campo della discrezionalità tecnica, non è escluso circa i profili della ragionevolezza, della coerenza e della logicità delle valutazioni effettuate.
Il controllo giurisdizionale è precluso qualora non sia richiesta una sia pur sintetica o implicita esternazione delle ragioni che hanno indotto alla formulazione dei giudizi sui curricula. T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 29 giugno 2007, n. 3692.


17.  Le varianti.


L’art. 132, D. L.vo 163/2006, ripropone il contenuto dell’art. 25, L. 109/1994, ribadendo il carattere eccezionale delle varianti ed il generale disfavore del legislatore nell’accettare modificazioni al progetto in corso d’opera. E. LORIA, Consiglio dei lavori: pareri compartecipati, in Guida Diritto Dossier, 2006, n. 7, 92.
Le varianti in corso d'opera possono essere ammesse, sentito il progettista e il direttore dei lavori, esclusivamente qualora ricorra uno dei seguenti motivi: a) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari; b) per cause impreviste e imprevedibili accertate nei modi stabiliti dal regolamento; c) per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni sui quali si interviene verificatisi in corso d'opera, o di rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale; d) nei casi di difficoltà all’esecuzione derivanti da cause geologiche o idriche o simili, ex art. 1664, comma 2, c.c.; e) per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera ovvero la sua utilizzazione.
Non sono considerati varianti gli interventi disposti dal direttore dei lavori per risolvere aspetti di dettaglio, che siano contenuti entro un importo non superiore al 10 per cento per i lavori di recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro e inferiore al 5 per cento per tutti gli altri lavori delle categorie di lavoro dell'appalto che non comportino un aumento dell'importo del contratto stipulato per la realizzazione dell'opera. Sono inoltre ammesse, nell'esclusivo interesse dell'amministrazione, le varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento dell'opera e alla sua funzionalità, sempre che non comportino modifiche sostanziali e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto. L'importo in aumento relativo a tali varianti non può superare il 5 per cento dell'importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l'esecuzione dell'opera. R. PROIETTI, Coperture assicurative e garanzie a 360°, in Guida Diritto Dossier, 2006, n. 7, 81.


18.  L’esecuzione dei lavori. Il pagamento degli interessi legali.


L’art. 133, D. L.vo 163/2006, rispetto all’art. 26 della L. 109/1994, prevede un’estensione dell’obbligo del pagamento degli interessi legali e moratori anche alla rata di saldo. E. LORIA, Consiglio dei lavori: pareri compartecipati, in Guida Diritto Dossier, 2006, n. 7, 92.
Spettano all'esecutore dei lavori gli interessi, legali e moratori, in caso di ritardo nella emissione dei certificati di pagamento o dei titoli di spesa relativi agli acconti e alla rata di saldo rispetto alle condizioni e ai termini stabiliti dal contratto che non devono comunque superare quelli fissati dal capitolato generale.
Gli interessi sono dovuti nella misura accertata annualmente con decreto del Ministro delle infrastrutture e del trasporto, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze.
Nel caso in cui l'ammontare delle rate di acconto, per le quali non sia stato tempestivamente emesso il certificato o il titolo di spesa, raggiunga il quarto dell'importo netto contrattuale, l’appaltatore può promuovere il giudizio arbitrale per la dichiarazione di risoluzione del contratto, ai sensi dell'art. 1460 c.c., previa costituzione in mora dell'amministrazione aggiudicatrice e trascorsi sessanta giorni dalla data della costituzione stessa.


19.  Il recesso e la risoluzione del contratto.


L’art. 134, D. L.vo 163/2006, ripropone il principio del diritto di recesso della stazione appaltante.
Il recesso è un’iniziativa unilaterale della stazione appaltante che scioglie il vincolo negoziale e che è immediatamente produttiva di effetti non essendo necessaria alcuna accettazione da parte dell’appaltatore.
L'esercizio del diritto di recesso è preceduto da una formale comunicazione all'appaltatore da darsi con un preavviso non inferiore a venti giorni, decorsi i quali la stazione appaltante prende in consegna i lavori ed effettua il collaudo definitivo.
Tale comunicazione non ha però modificato la natura del diritto potestativo della stazione appaltante. E. LORIA, Consiglio dei lavori: pareri compartecipati, in Guida Diritto Dossier, 2006, n. 7, 92.
La stazione appaltante deve procedere al pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell'importo delle opere non eseguite. Il decimo dell'importo delle opere non eseguite è calcolato sulla differenza tra l'importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d'asta, e l'ammontare netto dei lavori eseguiti. La norma ripropone la precedente disposizione legislativa che ha avuto l’avvallo giurisprudenziale secondo la quale - per determinare il lucro cessante di un'impresa illegittimamente non dichiarata aggiudicataria di un appalto di opere pubbliche - può utilizzarsi in via equitativa, ai sensi dell'art. 1226, c.c., l'art. 345, l. 20 marzo 1865 n. 2248, allegato F, e l'art. 122, D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, laddove si quantifica nel 10% del valore dell'appalto l'importo da corrispondere all'appaltatore in caso di recesso facoltativo dell'amministrazione, quando si determini in modo forfetario ed automatico il margine di guadagno presunto nell'esecuzione di appalti di lavori pubblici. L'utile va, pertanto, determinato nella misura del 10% dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato dal ribasso offerto dalla ricorrente, nel senso che tale percentuale va riferita non all'importo considerato nel bando come base d'asta, ma al valore risultante dall'applicazione della percentuale di ribasso offerta dalla impresa che vanta la pretesa al risarcimento. T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 20 ottobre 2005, n. 1792, in Foro amm. TAR, 2005, 10 3324.
La risoluzione del contratto è prevista per reati accertati e per grave inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo dell’appaltatore.
L’art. 135, D. L.vo 163/2006, consente al responsabile del procedimento di valutare, in relazione allo stato dei lavori e alle eventuali conseguenze nei riguardi delle finalità dell'intervento, l'opportunità di procedere alla risoluzione del contratto qualora nei confronti dell'appaltatore sia intervenuta l'emanazione di un provvedimento definitivo che dispone l'applicazione di una o più misure di prevenzione ovvero sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per frode nei riguardi della stazione appaltante nonché per violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza sul lavoro.
Nel caso di risoluzione, l'appaltatore ha diritto soltanto al pagamento dei lavori regolarmente eseguiti, decurtato degli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto. Nel caso di grave inadempimento l’art. 136, D. L.vo 163/2006, prevede una preventiva contestazione degli addebiti all’appaltatore da parte del responsabile del procedimento.
Su indicazione del responsabile del procedimento il direttore dei lavori formula la contestazione degli addebiti all'appaltatore, assegnando un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle proprie controdeduzioni al responsabile del procedimento.
Successivamente la stazione appaltante, su proposta del responsabile del procedimento, può disporre la

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10. APPALTI PUBBLICI
COMMENTO
SEZIONE I
LA TUTELA

















20.  Il diritto di accesso.


Il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla L. n. 241 del 1990.
Il diritto di accesso è differito in relazione alla particolari caratteristiche dell’appalto; ad esempio, nelle procedure aperte, non è possibile consultare l'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime, ex art. 13 codice appalti.
Sono soggetti all'esercizio del diritto di accesso anche i documenti attinenti alla fase di esecuzione del contratto di appalto pubblico T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 8 febbraio 2007, n. 209, in Foro amm. TAR, 2007, 2, 400.
La giurisprudenza precisa che il diritto di accesso deve essere garantito nella forma piena dell'estrazione di copia, e non della semplice presa di visione, al concorrente non aggiudicatario di una gara di appalto che abbia interesse a conoscere la documentazione di gara per tutelare in sede giurisdizionale i propri interessi. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 14 settembre 2006, n. 3220, in Foro amm. TAR, 2006, 9, 3052.
E’ fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza. Il diritto di accesso si estende a tutti gli atti utilizzati dall'amministrazione per la valutazione dei requisiti tecnici e delle caratteristiche dell'oggetto dell'appalto, fermo restando, in presenza di beni della vita tutelati da altre norme dell'ordinamento, come nel caso del know how industriale, il limite imposto per la tutela del contrapposto diritto alla riservatezza che, a sua volta, legittima il diritto di accesso ai soli atti la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici in oggetto. Cons. Stato , sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3418, in Serv. pubbl. e app., 2006, 4, 677.
La giurisprudenza ha confermato l'esclusione dal raggio di azionabilità del diritto di ostensione della documentazione suscettibile di rilevare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti a una pubblica gara; salva sempre la necessità di una effettiva e comprovata difesa in giudizio dei propri interessi. M. LONGO, L'accesso agli atti di gara e il bilanciamento tra tutela della  riservatezza e il diritto all'accesso alla documentazione suscettibile di rilevare il know-how di un'impresa. Nota a Consiglio Stato, sez. VI, 10 maggio 2010, n. 2814, in Foro amm. CDS 2010, 09, 1992.
La giurisprudenza ha confermato l'esclusione dal raggio di azionabilità del diritto di ostensione della documentazione suscettibile di rilevare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti a una pubblica gara; salva sempre la necessità di una effettiva e comprovata difesa in giudizio dei propri interessi. M. LONGO, L'accesso agli atti di gara e il bilanciamento tra tutela della  riservatezza e il diritto all'accesso alla documentazione suscettibile di rilevare il know-how di un'impresa. Nota a Consiglio Stato, sez. VI, 10 maggio 2010, n. 2814, in Foro amm. CDS 2010, 9, 1992.

L’esercizio del diritto di accesso rileva anche ai fini dell’impugnazione .
La giurisprudenza ha precisato che il dies a quo per l'impugnazione del provvedimento di esclusione va fatto decorrere nel caso in questione dal momento in cui la ricorrente ha avuto conoscenza delle ragioni della sua esclusione e cioè dal momento in cui le furono resi noti i verbali della commissione giudicatrice; va, pertanto, disatteso l'avviso dell'amministrazione che invece pretenderebbe di far decorrere il predetto termine dalla data dell'istanza di accesso, anziché da quella dell'accesso. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 5 aprile 2007, n. 1010, in Foro amm. TAR, 2007, 4, 1437.


21.  Le controversie amministrative.


L’art. 239, D.L.vo 163/2006, prevede che le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture possano sempre essere risolte mediante transazione nel rispetto del codice civile. Cons. St., sez. IV, 27 aprile 1999, n. 743.
Altra giurisprudenza si è pronunciata per la non ostensibilità, fondandola sul carattere "riservato", attribuito alle relazioni dal d.l. 3 aprile 1995, n. 101.
Se l'importo di ciò che le amministrazioni concedono o cui rinunciano in sede di transazione eccede la somma di 100.000 euro, è necessario il parere dell'avvocatura che difende il soggetto o, in mancanza, del funzionario più elevato in grado, competente per il contenzioso.
L’art. 240, D. L.vo 163/2006, disciplina l’accordo bonario per risolvere le controversie amministrative in materia di appalti pubblici qualora a seguito dell'iscrizione di riserve sui documenti contabili, l'importo economico dell'opera possa variare in modo sostanziale. O. FORLENZA, Commissione a tre per l’accordo bonario, in Guida Diritto Dossier, 2006, n. 7, 120.
La procedura è stata novellata dall’art. 4, comma 3,D.L.70/2011, conv. in L. 12 luglio 2011, n. 106 . .
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22.  L’arbitrato.


Le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario, possono essere deferite ad arbitri, ex art. 241, D. L.vo 163/2006.
L’art. 241, c. 1, bis , D.L.vo. 163/2006, mod. art. 5, D. L.vo 20 marzo 2010, n. 53, al fine di incentivare l’arbitrato, consente alla stazione appaltante di  indicare nel bando o nell'avviso con cui indice la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell'invito se il contratto contiene, o meno, la clausola compromissoria.
L'aggiudicatario può  ricusare la clausola compromissoria, che in tale caso non è  inserita nel contratto, comunicandolo alla stazione appaltante entro venti giorni dalla conoscenza. Il silenzio vale come accettazione.
Ai giudizi arbitrali si applicano le disposizioni del codice di procedura civile. Il collegio arbitrale è composto da tre membri.
Ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell'atto di resistenza alla domanda, nomina l'arbitro di propria competenza tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l'arbitrato si riferisce.
In caso di mancato accordo per la nomina del terzo arbitro, ad iniziativa della parte più diligente, provvede la camera arbitrale.
La nuova normativa accoglie l’indirizzo giurisprudenziale che ha dichiarato illegittimo e annullato l'art. 150 c.  3 D.P.R. n. 554 del 1999, nella parte in cui sottrae alla libera determinazione dei soggetti interessati la scelta del terzo arbitro con funzioni di presidente, attribuendola invece alla Camera arbitrale per i lavori pubblici. Cons. St., sez. IV, 17 ottobre 2003, n. 6335, in Foro amm. CDS, 2003, 2941.
Il lodo si considera pronunciato con la sua ultima sottoscrizione e diviene efficace con il suo deposito presso la camera arbitrale per i contratti pubblici,  ex art. 241, c. 9,  D.L.vo. 163/2006, mod. art. 5, D. L.vo 20 marzo 2010, n. 53.
Il deposito del lodo è preceduto dal suo deposito presso la camera arbitrale per i contratti pubblici.
La parte che intende fare eseguire il lodo nel territorio della Repubblica ne propone istanza depositando il lodo in originale, o in copia conforme, insieme con l'atto contenente la convenzione di arbitrato, in originale o in copia conforme, nella cancelleria del tribunale nel cui circondario è la sede dell'arbitrato. Il tribunale, accertata la regolarità formale del lodo, lo dichiara esecutivo con decreto. Il lodo reso esecutivo è soggetto a trascrizione o annotazione, in tutti i casi nei quali sarebbe soggetta a trascrizione o annotazione la sentenza avente il medesimo contenuto, ai sensi dell'art. 825 c.p.c.
L’art. 243 bis, D.L.vo. 163/2006, mod. art. 6, D. L.vo 20 marzo 2010, n. 53, prevede che i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale informino le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di presentare un ricorso giurisdizionale onde consentire alla pubblica amministrazione di intervenire in termini di autotutela .


23.  La giurisdizione amministrativa.


L’art. 244, D.L.vo. 163/2006, mod. art. 7, D. L.vo 20 marzo 2010, n. 53, mod.  art. 133, lett. e 1), D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,  devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo un primo gruppo di controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative;
E’ devoluto, inoltre, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo un secondo gruppo di controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n . 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto;
Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse collegate, relativi a lavori, servizi o forniture nonché i connessi provvedimenti dell'Autorità, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente.
E’ esclusa la possibilità di procedere all’impugnazione amministrativa con il Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ex art. 245, D.L.vo. 163/2006, mod. art. 8, D. L.vo 20 marzo 2010, n. 53, mod. art. 120 , comma 1 , D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.
La tutela ante causam si impone anche in rapporto alle indicazioni fornite dalla Corte di giustizia.
Essa ha affermato che un sistema di giustizia amministrativa che non consente, nel settore degli appalti pubblici, una tutela cautelare d'urgenza piena ed autonoma dalla proposizione di un'azione di merito contrasta con i principi del diritto comunitario in tema di effettività della tutela e, in particolare, con l'art. 2 c. 1, lett. a), direttiva ricorsi Corte giust. Ce, Ord.za sez. IV, 29 aprile 2004, n. 202, in Cons. St., 2004, 1000.
Davanti al giudice amministrativo si applica il rito di cui all'articolo 55, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm. ….
Il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l'adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare.
L'istanza, previamente notificata ai sensi dell'articolo 56, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,  si propone al Presidente del Tribunale amministrativo regionale competente per il merito.
Il Presidente, o il giudice da lui delegato, provvede sull'istanza, sentite, ove possibile, le parti, e omessa ogni altra formalità.
Il provvedimento negativo non è impugnabile

24.  L’inefficacia obbligatoria del contratto in caso di gravi violazioni .


La norma si adegua alla direttiva europea n. 2007/66, che tende a conciliare le ragioni economiche dell’efficienza  con quelle del diritto. essa garantisce l’esecuzione del contratto aggiudicato illegittimamente al ricorrente, ex art. 245 bis, D.L.vo. 163/2006, mod. art. 9, D. L.vo 20 marzo 2010, n. 53., mod. art. 121,  D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.
Il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva deve obbligatoriamente dichiarare  l'inefficacia del contratto precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è  limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o se opera in via retroattiva. Ciò avviene  nei seguenti casi:
a) se l'aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal presente codice;
b) se l'aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questa modalità ha determinato l'omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal presente codice;
c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall'articolo 11, comma 10, D.L.vo 163/2006, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento;
d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva, ai sensi dell'articolo 11, comma 10-ter, D.L.vo 163/2006,  qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento.


25.   L’inefficacia facoltativa del contratto.


L’art. 245 ter, D.L.vo. 163/2006, mod. art. 10, D. L.vo 20 marzo 2010, n. 53, mod. articolo 122, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,  dispone che in via residuale - al di fuori dei casi indicati dagli articoli 121 e 123, comma 3, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto. E’ il giudice che nella sua discrezionalità dispone sulle sorti del contratto.
Egli in tal caso ne fissa la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità  per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta.
Nel caso di specie per l'annullamento, dell'aggiudicazione   del    procedimento    per l'affidamento quinquennale per la progettazione e gestione in  regime di global services del  servizio  informativo-informatico  di una  USL, il T.A.R. ha ritenuto l'offerta tecnica in contrasto con la lex specialis in quanto fra l’altro il sistema offerto, per l'area sanitaria, non sarebbe conforme alle funzionalità illustrate nelle schede delle aree dipartimentali sotto plurimi profili. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 novembre 2010, n. 33406.
Esso inoltre  ha ritenuto che tutto l'operato della commissione di gara sia illegittimo per violazione dei principi di collegialità nelle operazioni di valutazione delle offerte, verbalizzazione contestuale delle operazioni di valutazione offerte, trasparenza, imparzialità e buon andamento, nonché eccesso di potere per omessa verbalizzazione, carenza istruttoria e motivazione, illogicità e sviamento.
Il collegio ha ribadito che il D.L.vo n. 104/2010, artt. 119 e 120, ha previsto espressamente che il giudice amm.vo, ove annulli l'aggiudicazione, ha altresì il potere di dichiarare l'inefficacia del contratto e di disporre, ove ne ricorrano i presupposti, il subentro del ricorrente.
Nel caso di specie, ad avviso del Collegio, sussistono i presupposti per dichiarare ai sensi dell'art. 122 codice del processo amm. inefficace il contratto stipulato tra la stazione appaltante e l'aggiudicataria con decorrenza dal giorno in cui, all'esito delle prescritte verifiche, la ricorrente ha titolo a subentrare nel contratto medesimo.
Nel caso di specie il T.A.R. ha dichiarato che sussistono i requisiti necessari per configurare a carico della stazione appaltante la relativa responsabilità aquiliana, essendo evidenti si il nesso eziologico tra la mancata aggiudicazione ed il pregiudizio patito dal ricorrente sia l'elemento soggettivo, costituito dalla colpa dell'apparato  connessa alla violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amm.ne.
Inoltre, come è noto, per consolidata giurisprudenza poiché l'annullamento dell'aggiudicazione illegittima configura un'ipotesi di responsabilità precontrattuale dell'amm.ne, il ricorrente ha diritto al ristoro del solo interesse negativo, comprensivo delle spese subite inutilmente in relazione alla trattativa, nonché della perdita di altre favorevoli occasioni, mentre non può essere ristorato il c.d. interesse positivo, e cioè il mancato guadagno che sarebbe derivato dal contratto non stipulato. Cons.St. IV, 7 settembre 2010, n. 6485.
In applicazione di tali criteri, quindi, considerato che la ricorrente non ha documentato alcun genere di spese affrontate inutilmente per partecipare alla gara, comunque alla medesima come lucro cessante va ristorata la perdita della chance relativa alla possibile effettuazione del global service.
In via di principio tale pregiudizio economico per giurisprudenza consolidata va quantificato con riferimento all'utile medio di impresa che viene di norma calcolato nel 10% dell'importo dell'offerta; tale percentuale, però, va decurtata in via equitativa dal giudice quando il ricorrente - danneggiato non provi, anche in via presuntiva, di non aver potuto utilizzare altrove le risorse aziendali, a causa dell'impegno derivante dalla presentazione dell'offerta, essendo evidente che, al fine di evitare ingiustificati guadagni del danneggiato, dalle prospettate perdite va detratto l'aliunde perceptum o percipendum.
Quindi, nel caso di specie il pregiudizio risarcibile per la perdita di chance è stato quantificato in via equitativa nel 30% dell'utile d'impresa pari al 16% dell'offerta.
Pertanto, applicando tali criteri, alla ricorrente in via equitativa viene riconosciuto il risarcimento del danno per equivalente per la mancata aggiudicazione del servizio.
Su tale importo va calcolata la rivalutazione monetaria trattandosi di un debito di valore dalla data della maturazione del diritto dalla data dell'aggiudicazione annullata fino alla pubblicazione della sentenza; su tale somma sono, poi, dovuti gli interessi compensativi conseguenti alla mancata disponibilità della somma in cui viene liquidato il debito di valore da computarsi, sulla somma non rivalutata base del tasso degli interessi legali vigente al momento della maturazione del rateo del credito per il periodo dall'aggiudicazione alla pubblicazione della sentenza.
L’art. 245 quater, D.L.vo. 163/2006, mod. art. 11, D. L.vo 20 marzo 2010, n. 53, , mod. articolo 123,  D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,  nei casi di cui non si debba obbligatoriamente disporre l’inefficacia del contratto- ad esempio ex art. 121, comma 4 impone che il giudice amministrativo individui le seguenti sanzioni alternative da applicare alternativamente o cumulativamente.
Esse sono applicate  anche qualora il contratto sia stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio
stabilito per la stipulazione del contratto ovvero sia stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva
La prima sanzione pecuniaria è applicata  nei confronti della stazione appaltante. Essa è di  un importo che va dallo 0,5 per cento al 5 per cento del valore del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, e va versata all'entrata del bilancio dello Stato;
La seconda sanzione è applicata nei confronti dell’appaltatore e consiste nella riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento
della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo.
In ogni caso l'eventuale condanna al risarcimento dei danni non costituisce sanzione alternativa e si cumula con le sanzioni alternative.


26.   Il risarcimento del danno.


L’art. 245 quinquies, D.L.vo. 163/2006, mod. art. 12, D. L.vo 20 marzo 2010, n. 53, , mod. articolo 124,  D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,  conferma il principio che il giudice,  se non dichiara l'inefficacia del contratto, dispone il risarcimento per equivalente del danno da questi subito e provato.
Il fatto che l’ultima stesura della norma non contempli che il danno debba essere chiesto su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all'aggiudicazione comporta per certa dottrina l’eliminazione della risarcibilità del danno da perdita di chances già stabilita dal D. L.vo 53/2010.
La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevede la possibilità di disporre il risarcimento del danno ingiusto.
L’ipotesi di richiesta di risarcimento è collegata con l’annullamento dell’aggiudicazione della gara di appalto  cui il ricorrente ha partecipato.
Qualora il giudice amministrativo abbia annullato gli atti del procedimento di gara per l'affidamento di un appalto pubblico, con il rinnovo delle operazioni di gara da parte della pubblica amministrazione, il concorrente vittorioso nel giudizio amministrativo ottiene il soddisfacimento diretto e pieno dell'interesse fatto valere e ciò costituisce risarcimento del danno in forma specifica della chance di aggiudicazione; non gli spetta, quindi, il risarcimento del danno per equivalente, fatta eccezione per il danno da ritardo, sempre che, al termine della gara rinnovata, egli risulti vincitore. Cass. civ , sez. I, 17 luglio 2007, n. 15947
Non incide sulla richiesta di risarcimento il motivo per cui la gara è stata annullata.
La giurisprudenza ha rilevato che l'aggiudicazione in favore di chi abbia presentato un'offerta anomala per eccesso di ribasso non è preclusa dall'art. 82, D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, ma deve essere congruamente motivata, nel rispetto della regola di buona amministrazione che impone alla p.a. di dare conto delle sue scelte tra diversi aspiranti a ottenere l’appalto e di indicare le ragioni per cui l'offerta dell'aggiudicatario è la più conveniente.
Quando ciò non accada, è leso l'interesse legittimo pretensivo allo svolgimento di una corretta gara di cui sono titolari i partecipanti non vincitori, i quali possono agire per far valere la responsabilità aquiliana dell'amministrazione ed ottenere il risarcimento del danno ingiusto derivante dalla cosiddetta perdita di chances, cioè dal venire meno, per effetto della condotta non iure della stazione appaltante, dell'occasione di ottenere l'utilità patrimoniale conseguibile con la gara. Cass. civ., sez. I, 25 ottobre 2007, n. 22370.
Per la determinazione del danno il giudice amministrativo, invece di indicare l’esatta quantificazione dell’importo da corrispondere, può indicare i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono formulare al danneggiato la proposta risarcitoria nel termine ad essi indicato.
Per determinare l'ammontare del risarcimento dovuto dalla p.a. in relazione alla responsabilità per illegittima mancata adozione del provvedimento di aggiudicazione dell'appalto, trattandosi di un danno di incerto ammontare, il giudice può esercitare la facoltà di cui all'art. 1226, liquidandolo in via equitativa.
La misura del risarcimento del danno per equivalente, conseguente all'annullamento giurisdizionale di un'aggiudicazione, può liquidarsi, in analogia a quanto previsto dall'art. 134 del D.Lgs. n. 163/2006 per il caso di recesso della stazione appaltante, nella misura del 10% del prezzo. T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 5 febbraio 2009, n. 181.

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