mercoledì 20 giugno 2012

D.A. 41 CAPITOLO LA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA.


41 CAPITOLO
LA  GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA.



1           1La giurisdizione dei giudici amministrativi.


L’art. 44, L. 18 giugno 2009, n. 69, dispone la delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo che deve avvenire entro un anno dall’entrata in vigore della legge con una delega assai ampia. CENTOFANTI N.,  CENTOFANTI P. e FAVAGROSSA M. , Formulario del diritto amministrativo 2012, 119.

La riforma deve, fra l’altro, assicurare la snellezza, la concentrazione e la effettività della tutela per garantire la durata ragionevole del processo. A tal fine il legislatore deve ricorrere alla informatizzazione delle procedure, alla razionalizzazione dei termini e all’estensione delle funzioni istruttorie monocratiche
Si rende necessario il coordinamento di norme sparse in diversi testi che risultano disomogenee.
Il legislatore dispone anche il riordino e la razionalizzazione dei riti speciali per determinate materie che stanno proliferando dopo le norme riguardanti i contratti pubblici, ex art. 245, D.L.vo 163/2006
Di particolare interesse è il criterio teso a riordinare la tutela cautelare. E’ generalizzata la tutela cautelare ante causam introdotta dall’art. 245, D.L.vo 163/2006, collegando la stessa alla decisione sul merito.
La riforma ha trovato attuazione con approvazione del D.L.vo 2 luglio 2010, n.104, cod. proc. amm. che è destinato ad entrare in vigore il 16 settembre 2010
Per capire come si è giunti all’attuale sistema di giustizia amministrativa bisogna rifarsi alla L. 2248, all. e), del 1865che ha  abolito i tribunali del contenzioso amministrativo. La disposizione di legge attribuiva le controversie con la pubblica amministrazione alla stessa amministrazione.
Successivamente, nel 1889, nasce la quarta sezione del Consiglio di Stato.
Solo nel 1907, coll’istituzione della quinta sezione, è riconosciuta la funzione giurisdizionale delle due sezioni del Consiglio di Stato ed è istituita la giunta provinciale amministrativa.
La giunta presieduta dal prefetto giudica sui ricorsi contro le delibere degli enti locali.
Il sistema si stabilizza con i testi unici del 1924, n. 1054 e n.1058.
La Corte costituzionale dichiara l’illegittimità della composizione delle G.P.A. nel 1967 e le funzioni giurisdizionali si concentrano nel Consiglio di Stato fino all’istituzione dei T.A.R. con L.1034/1971. R. GALLI , Corso di diritto amministrativo, 1996, 64
Il giudice amministrativo ha una competenza differenziata nei confronti degli atti impugnati.
Su tutti gli atti egli ha un controllo di legittimità, ossia un controllo che l'atto non sia viziato da incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge, che sfocia in una pronuncia di annullamento.
Il giudice amministrativo non può sindacare né il merito della scelta tecnica né il merito della scelta di pura opportunità, ma ben può sindacare entrambe sotto il profilo della loro intrinseca logicità e della loro formale congruenza rispetto al fine concreto che l'amministrazione intende perseguire.
Per alcuni atti è ammesso un controllo di merito ossia il giudice può valutare il fatto in sé per sindacarne l'opportunità con possibilità di modifica dell'atto.
Per altri atti è ammesso il sindacato anche sugli eventuali diritti soggettivi coinvolti dall'atto amministrativo per cui il giudice amministrativo ha competenza esclusiva che può essere estesa nel merito.
Non esistono criteri ermeneutici di ripartizione di queste competenze per cui è necessario ricorrere direttamente alle fonti normative.
La giurisdizione amministrativa è esercitata dai tribunali amministrativi regionali e dal Consiglio di Stato.
L’art. 5,  D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,  precisa che sono organi di giurisdizione amministrativa di primo grado i tribunali amministrativi regionali e il Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la regione autonoma del Trentino - Alto Adige. disciplinato dallo statuto speciale e dalle relative norme di attuazione .

2           Gli interessi legittimi e i diritti soggettivi.


L’art. 7,  D.L.vo 2 luglio 2010, n.104 cod. proc. amm.,  devolve alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni.
La tutela giurisdizionale nei confronti degli atti amministrativi è prevista in forma differenziata a seconda del tipo di lesione alle posizioni giuridiche del ricorrente; si suole distinguere fra diritti soggettivi ed interessi legittimi.
L'interesse legittimo trova fondamento nella pretesa alla legittimità dell'atto amministrativo (VIRGA), altri ne accentuano l'aspetto processuale identificandolo con l'interesse al ricorso (SATTA).
Per altri autori l’interesse legittimo nasce nel momento in cui la p.a. comincia ad interessarsi del bene sostanziale del privato, in tal modo anche il processo amministrativo acquista una funzione diversa che è quella della reintegrazione e della tutela sostanziale del privato arricchita dalla possibilità di assicurare anche la tutela risarcitoria, ex L. 205/2000.
Si qualifica interesse legittimo la posizione giuridica del privato sottoposta all'azione amministrativa sia in rapporto ad una particolare compressione del suo diritto soggettivo, che viene degradato ad interesse legittimo, sia in rapporto alla normale azione della pubblica amministrazione.
Il diritto soggettivo sotto l'azione amministrativa subisce un affievolimento e viene limitato nella sua possibilità di esercizio e di tutela.
Il soggetto titolare ha pertanto un interesse qualificato legittimo alla tutela in rapporto alle norme che guidano l'azione amministrativa.
Ad esempio il diritto del proprietario in rapporto alla procedura di pubblica utilità risulta affievolito ed il proprietario ha un mero interesse legittimo alla regolare attuazione del procedimento.
Il concetto di interesse legittimo è di carattere generale.
Esso è rapportato alla stessa azione amministrativa il cui esercizio fa sorgere degli interessi qualificati legittimi nei privati interessati anche a prescindere da diritti soggettivi preesistenti.
Il diritto soggettivo trova diverso inquadramento nella dottrina: per taluni (VIRGA) consiste nella facoltà di agire, per altri (ALLORIO) si riscontra nella pretesa giurisdizionale che l'ordinamento gli riconosce, altri ancora (PUGLIATTI) intendono per diritto soggettivo il potere attribuito al soggetto dall'ordinamento giuridico così come disciplinato dalle norme.
Il diritto soggettivo può riguardare i diritti reali, come il diritto di proprietà, ovvero i diritti sulla persona, come il diritto all'integrità fisica, ovvero i diritti obbligatori, come le obbligazioni che derivano dai contratti.
Quando si fa questione su questi diritti le relative controversie vengono deferite al giudice ordinario anche se vi è interessata una amministrazione pubblica.
E' affidata al giudice ordinario la giurisdizione nelle controversie su diritti soggettivi, salvo il caso di giurisdizione esclusiva, nel qual caso il giudice amministrativo giudica congiuntamente anche sui relativi diritti soggettivi.



3           I criteri di ripartizione della giurisdizione.


La non sempre netta distinzione fra diritti soggettivi e interessi legittimi ha suggerito alla giurisprudenza taluni criteri di distinzione per rendere più chiara la giurisdizione di ciascun giudice.
Là dove il confine fra interessi e diritti è più difficile da individuare vi è stata una attrazione nell'orbita del giudice amministrativo, attraverso l'individuazione di una giurisdizione esclusiva su questioni che, se deferite al giudice ordinario, avrebbero reso più complicata la tutela giurisdizionale, ad esempio in tema di concessioni.
Il criterio di ripartizione più diffuso è quello relativo alla distinzione fra norme di azione e norme di relazione enunciato brillantemente dalla migliore dottrina .E. GUICCIARDI, La giustizia amministrativa, 1957, 10.
Le norme di azione sono quelle che regolano l'azione  amministrativa: gli interessati hanno solo un interesse legittimo alla censura dei procedimenti e dei provvedimenti, anche quando tale azione esplica effetti su diritti soggettivi che vengono compressi e affievoliti al rango di interessi legittimi.
Le norme di relazione sono quelle che disciplinano i rapporti fra privati e amministrazione ponendoli su di un piano di sostanziale parità come se l'amministrazione agisse iure privatorum.
Il D.L.vo 80/1998, i cui contenuti sono recepiti dal D.L.vo cod. proc. amm.., supera il criterio tradizionale di riparto della giurisdizione basata sulla distinzione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi identificando per legge le materie oggetto della giurisdizione amministrativa e crea una giurisdizione generale di legittimità comprensiva dell’esame delle eventuali richieste di risarcimento del danno. La Corte costituzionale ha però ridimensionato la facoltà del legislatore di definire ex lege la giurisdizione restituendo alla causa petendi il ruolo di criterio principale di riparto. F. CARINGELLA, Corso di diritto processuale  amministrativo, 2005, 211.

4           La giurisdizione di  legittimità.


L’art. 7, comma  3, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104, afferma che la giurisdizione amministrativa si articola in giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito.
Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e degli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma.
Il legislatore si adegua in tal modo alle  sentenze della Corte costituzionale.
La Corte costituzionale ha ravvisato un eccesso di delega nella formulazione dell’art. 33, D.L.vo 80/1998, nella parte in cui istituiva una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi, anziché limitarsi ad estendere, in tale ambito, la giurisdizione del giudice amministrativo alle questioni aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno. Corte Cost. 11 luglio 2000, n. 292, in Guida Dir., 200, n. 28, 26.
A tal punto il legislatore ha superato i rilievi sostanzialmente riconfermando con la L. 21 luglio 2000, n. 205 le disposizioni oggetto del D.L.vo 80/1998.
L’art. 35, D.L.vo 80/1998 è stato modificato dall’art. 7, comma 1, lett. c), L. 205/2000 che allarga la giurisdizione su tutte le materie su cui il giudice amministrativo deve decidere.
L’introduzione di una giurisdizione esclusiva in tema di espropriazione con confini ed ambiti diversi da quelli tradizionalmente accolti prima della riforma del 1998 è stata censurata della Corte cost.
La Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 1, D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituto dell'art. 7, lett. b), L. 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto "gli atti, i provvedimenti e i comportamenti", anziché "gli atti e i provvedimenti" delle p.a. e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia. Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204, in Foro it., 2004, I,2594.
I vizi di legittimità che comportano l’annullamento degli atti amministrativi sono l’incompetenza, l’eccesso di potere e la violazione di legge, ai sensi dell'art. 29, D.L.vo 104/2010.
La giurisprudenza ravvisa il vizio di incompetenza quando l'atto è emanato da un organo cui non è data tale autorità, ad esempio, quando la legge prevede che l'organo competente è il dirigente comunale e l'atto è emanato dal sindaco.
Pur essendo competente l'organo comunale vi è una incompetenza cosiddetta relativa che vizia l'atto.
Se l'organo che emana l'atto appartiene ad una amministrazione diversa da quella cui è riconosciuta la competenza si è nel campo dell'incompetenza assoluta e l'atto si classifica come inesistente.
Nel processo amministrativo, la pronunzia di incompetenza si presenta tranciante dell'esame dei profili di merito circa la legittimità dell'atto perché emanato da un organo privo di titolarità.
Il giudicato di annullamento del provvedimento per accertata incompetenza dell'organo che lo ha adottato non elimina né ridimensiona il potere dell'Amministrazione di provvedere, anche in senso negativo, in relazione all'oggetto del precedente atto annullato; il vizio di incompetenza ha infatti ex lege carattere assorbente, nel senso che impone unicamente la rimessione dell'affare all'autorità competente; la ratio della preclusione all'esame degli eventuali ulteriori motivi di censura opera proprio nel senso di impedire una conformazione del successivo esame da parte dell'organo riconosciuto competente che si tradurrebbe in una impropria intromissione nell'attività dello stesso. Cons.  St. , sez. IV, 20 luglio 2009, n. 4568.
La violazione di legge si ha allorquando non sono rispettate le norme procedimentali che regolano tipicamente l'emanazione dell'atto.
Il vizio può riscontrarsi nel soggetto, nel contenuto dell'atto, nella forma ovvero nel non rispetto della ritualità del procedimento.
Il soggetto che emana l'atto deve essere ritualmente convocato – qualora si tratti di organi collegiali - deve avere la composizione prevista per potere deliberare, nel senso che devono essere rispettate le maggioranze previste per l'oggetto che si discute e nessuno dei suoi componenti deve avere interessi particolari nell'oggetto dell'atto.
Qualora un membro ne abbia deve obbligatoriamente astenersi.
Il contenuto dell'atto deve essere possibile, determinato e lecito.
L'eccesso di potere configura un vizio residuale che si manifesta nella essenziale contraddittorietà fra l'azione della pubblica amministrazione ed il fine da raggiungere.
Si tratta di una violazione della causa stessa dell'atto da non confondere con i vizi relativi al cattivo uso della discrezionalità amministrativa (vizi di merito).
La giurisprudenza amministrativa ha evidenziato e classificato le varie fattispecie nelle quali questo vizio si manifesta e principalmente esse sono le seguenti:
Lo sviamento di potere si ha allorquando la potestà amministrativa è esercitata al di fuori degli ambiti suoi propri in un settore non attribuito dall'ordinamento.
Nel processo amministrativo la configurabilità dell'eccesso di potere per sviamento postula la compresenza di tre requisiti e, precisamente, un potere discrezionale; uno sviamento di tale potere, ossia un esercizio dello stesso per fini diversi da quelli stabiliti dal legislatore con la norma attributiva dello stesso; la prova dello sviamento, necessaria per far venire meno la presunzione di legittimità dell'atto; in definitiva lo sviamento di potere ricorre qualora l'Amministrazione eserciti il potere per finalità diverse da quelle previste dal legislatore con la norma attributiva dello stesso e, in particolare, quando l'atto posto in essere sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico, come nel caso in cui il provvedimento di trasferimento d'ufficio per asseriti motivi di servizio chiaramente persegue un intento sanzionatorio non realizzabile con il procedimento per esso previsto. T.A.R. Umbria Perugia, sez. I, 10/01/2012, n. 1
La giurisprudenza ha precisato che è affetto da eccesso di potere per sviamento il provvedimento mediante il quale un Comune, esercitando con grave ritardo i propri poteri di controllo, abbia ingiunto di effettuare il corretto ripristino morfologico-ambientale di un'area di cava a un soggetto del tutto estraneo alla produzione delle difformità accertate (nella specie, il tribunale ha pertanto accolto l'impugnativa frapposta dall'impresa subentrata nella gestione di una cava, in virtù di contratto d'affitto d'azienda stipulato con l'originario gestore, avverso l'ingiunzione di eliminare le difformità riscontrate fra il progetto di ripristino approvato e le opere effettivamente eseguite).T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 08/02/2012, n. 307
La contraddittorietà  si ravvisa fra i contenuti della fase preliminare del procedimento e quelli della fase costitutiva.
La contraddittorietà tra gli atti del procedimento si può rinvenire solo allorquando sussista tra più atti successivi un contrasto inconciliabile tale da far dubitare  quale sia l'effettiva volontà dell'amministrazione Tale evenienza non può neppure essere ipotizzata qualora le funzioni fra loro diverse siano svolte rispettivamente dalla commissione consultiva e dalla commissione tecnica. Cons. St., sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5013, in Foro amm. Cons. St., 2004, 2109.
Sussiste il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà in presenza di un provvedimento che presenti contraddizioni o incongruenze rispetto a precedenti valutazioni della stessa autorità emanante o di manifestazioni di volontà che si pongono in contrasto fra di loro T.A.R. Valle d'Aosta Aosta, sez. I, 20/10/2011, n. 69.
La contraddittorietà tra gli atti del procedimento, figura sintomatica dell'eccesso di potere, si può rinvenire solo allorquando sussista tra più atti successivi un contrasto inconciliabile tale da far sorgere dubbi su quale sia l'effettiva volontà dell'amministrazione, mentre non sussiste quando si tratti di provvedimenti che, pur riguardanti lo stesso oggetto, siano adottati all'esito di procedimenti indipendenti. Consiglio di Stato, sez. V, 05/09/2011, n. 4982.
La scelta effettuata dall'Amministrazione in ordine alla localizzazione dell'opera pubblica rientra nell'esercizio del proprio potere, ampiamente discrezionale, di governo del territorio, che soggiace al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, oltre che per violazione di legge, nei casi in cui tale scelta si presenti palesemente affetta dal vizio di eccesso di potere per illogicità, travisamento o contraddittorietà tra presupposti argomentativi e conseguenze decisionali; ne consegue che, in assenza di motivi di ricorso che dimostrino, non già sulla base di mere valutazioni alternative ovvero di argomentazioni generiche, l'esistenza di detti vizi il giudice amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello della competente Amministrazione, né sindacare scelte tecniche la cui valutazione fuoriesce dal sindacato di legittimità. Consiglio di Stato, sez. IV, 31/05/2011, n. 3295
La illogicità dell'atto viene in evidenza considerando i risultati che si dovrebbero conseguire. Essa contrasta sostanzialmente con l'obbligo di buona amministrazione.
Nel procedimento disciplinare nei confronti dei pubblici dipendenti, la valutazione finale dell'Amministrazione sulla gravità degli illeciti commessi e sulla conseguente sanzione da irrogare costituisce espressione di un'ampia discrezionalità, sindacabile dal giudice amministrativo sotto il profilo dell'eccesso di potere quando la relativa motivazione risulti sprovvista di logicità e di coerenza.
T.A.R. Valle d'Aosta Aosta, sez. I, 23/01/2012, n. 8.L'ampia discrezionalità di apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa genera che la valutazione prefettizia è sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 11/01/2012, n. 50.
Il travisamento di fatti si ha quando la premessa ed il presupposto dell'atto non coincidono.
Nel procedimento disciplinare nei confronti dei pubblici dipendenti, ivi compreso il personale militare, la valutazione finale dell'Amministrazione sulla gravità degli illeciti commessi e sulla conseguente sanzione da irrogare costituisce espressione di un'ampia discrezionalità, sindacabile dal giudice amministrativo solo sotto il profilo dell'eccesso di potere, quando vi sia stato un travisamento dei fatti Consiglio di Stato, sez. IV, 23/02/2012, n. 1022
Detto vizio è stato ammesso anche in rapporto alle operazioni che presuppongono una discrezionalità tecnica. L’eccesso di potere sotto i profili del travisamento dei fatti e dell'illogicità grave e manifesta consente che sia ammessa la verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della correttezza. T.A.R. Marche, 27 settembre 2004, n. 1497, in Foro amm. T.A.R., 2004, 2521.
La giurisprudenza ha precisato che l'annullamento della autorizzazione paesaggistica attribuito alla Soprintendenza è giustificato quando la valutazione di compatibilità si traduce in una obiettiva deroga e, quindi, in un'autorizzazione illegittima per sviamento e travisamento dei fatti. Poste tali premesse e considerato che il rilascio dell'autorizzazione paesistica presuppone una valutazione complessa che prende le mosse dal vincolo e si conclude con un giudizio di compatibilità dell'intervento prospettato con il vincolo stesso, il provvedimento autorizzatorio deve essere corredato da un'analitica motivazione da cui si possa chiaramente evincere non solo che tale valutazione è stata effettuata, ma anche come è stata effettuata. Un'autorizzazione paesistica priva di motivazione, o con una motivazione apodittica, o soltanto apparente può costituire uno dei sintomi da cui l'autorità statale inferisce che il rilascio dell'autorizzazione in realtà si risolve in un'illegittima deroga rispetto al vincolo. Ne consegue che il controllo di legittimità della Soprintendenza può riguardare anche tutti i possibili profili dell'eccesso di potere, ivi compresi il difetto di istruttoria e il difetto di motivazione. T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 01/12/2011, n. 5610.
La disparità di trattamento  si verifica allorquando, in violazione del principio dell'imparzialità dell'azione amministrativa, in situazioni analoghe si adottano provvedimenti diversi.
La disparità di trattamento è sinonimo di eccesso di potere solo quando vi sia un'assoluta identità di situazioni oggettive, che valga a testimoniare dell'irrazionalità delle diverse conseguenze tratte dall'Amministrazione. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 17/01/2012, n. 463.
La giurisprudenza ha affermato che nel procedimento disciplinare nei confronti dei pubblici dipendenti, ivi compreso il personale militare, la valutazione finale dell'Amministrazione sulla gravità degli illeciti commessi e sulla conseguente sanzione da irrogare costituisce espressione di un'ampia discrezionalità, sindacabile dal giudice amministrativo solo sotto il profilo dell'eccesso di potere, quando vi sia stato un travisamento dei fatti. Consiglio di Stato, sez. IV, 23/02/2012, n. 1022
Conseguentemente non sussiste disparità di trattamento fra dipendenti ai sensi degli artt. 3 e 36 cost. laddove le situazioni messe a confronto siano tra loro diverse. Cons. St., sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7432.
Il difetto di motivazione si  ha allorquando la motivazione obbligatoria - perché imposta dalla legge o dal tipo di atto - sia mancante o insufficiente.
La giurisprudenza ha ritenuto viziato da eccesso di potere e motivazione insufficiente il provvedimento di annullamento ministeriale di un'autorizzazione paesaggistica alla realizzazione di permesso di costruire in zona protetta, Detto provvedimento  richiede un'adeguata motivazione sulla compatibilità effettiva dell'opera con gli specifici valori paesistici dei luoghi. Nel caso di specie, la genericità dell'asserito contrasto con i valori paesistici, assunta con formula molto generica e quasi stereotipata, piuttosto che supportata dall'indicazione di concreti e specifici elementi sintomatici di vizi di legittimità, sembra, in qualche modo, voler esprimere valutazioni tecnico - discrezionali che ricadono nella sfera di competenza esclusiva delle Amministrazioni preposte alla tutela del vincolo. T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 27 gennaio 2010, n. 43.
La motivazione dell'atto amministrativo può in via generale ricavarsi per relationem dagli atti istruttori posti in essere nel corso del procedimento - pareri, proposte, rapporti - e richiamati nel preambolo, purché si tratti di atti appartenenti alla stessa serie procedimentale.In caso di motivazione per relationem, la mancata allegazione al provvedimento finale dell'atto posto a fondamento della decisione, lungi dall'incidere direttamente sulla legittimità dell'atto, determina la mancata conoscenza della lesività dello stesso; comportando una mera procrastinazione del termine iniziale per la impugnazione del provvedimento stesso. T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 6 marzo 2003, n. 738, in Foro amm. T.A.R., 2003, 1065.

5            La giurisdizione esclusiva. Il risarcimento del danno causato da provvedimenti illegittimi.


Nelle materie attribuite alla sua competenza esclusiva il giudice amministrativo decide su questioni che afferiscono a interessi legittimi e a diritti soggettivi che di norma sono attratti nella sfera della giurisdizione del giudice ordinario.
Laddove la distinzione fra interessi e diritti è particolarmente complicata il legislatore, onde garantire una più efficace tutela giurisdizionale, ha posto la competenza a decidere sull'intera questione in capo al giudice amministrativo.
E’ evidente l’intento del legislatore di semplificare la scelta non agevole del giudice legittimato alla conoscenza della causa e ancor più la volontà di risparmiare l’onere della duplicazione dei giudici in relazione ad una vicenda sostanzialmente unitaria. F: CARINGELLA, Corso di diritto processuale amministrativo, 2005, 215.
Il D.L.vo 80/1998 per la prima volta supera il criterio tradizionale di riparto della giurisdizione basata sulla distinzione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi identificando per legge le materie oggetto della giurisdizione amministrativa. La norma delinea i caratteri della nuova giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi, di urbanistica ed edilizia e di espropriazione ed occupazione d’urgenza.
L’allargamento delle ipotesi di giurisdizione esclusiva trova definitiva consacrazione nella riforma del processo amministrativo.
L’art. 7, comma 5, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104 , cod. proc. amm.,  ribadisce  che nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi.
Qualora, infatti, il giudice amministrativo sia investito della giurisdizione esclusiva sulla controversia, egli può disporre il risarcimento del danno ingiusto, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica.
Per riconoscere il risarcimento del danno il g.a. deve valutare, oltre all'illegittimità del provvedimento amministrativo, il danno patrimoniale, il nesso di causalità tra provvedimento e danno, la spettanza del bene della vita correlato all'interesse legittimo leso, nonché la colpa dell'amministrazione. T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 9 febbraio 2005, n. 97, in Foro amm. TAR, 2005, f. 2, 522.
La giurisprudenza riconosce il requisito soggettivo della colpa nel comportamento della p.a. che viola i limiti imposti alla discrezionalità dal dovere di imparzialità per una corretta e buona amministrazione; pertanto, sussiste tale requisito allorquando il pregiudizio subito dal ricorrente sia derivato dalla dichiarazione di pubblica utilità di un'opera sprovvista dell'indicazione del termine finale dei lavori. T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 3 marzo 2005, n. 333.
La dottrina è unanime sull’onere per il ricorrente di dimostrare la sussistenza e la consistenza delle aspettative lese dal provvedimento illegittimo secondo i principi dell’art. 1223, c.c., che individua le due componenti del danno nella perdita subita e del mancato guadagno.
La determinazione del risarcimento comporta la possibilità dell’assunzione di mezzi di prova, in particolare, della consulenza tecnica di ufficio, mentre rimangono esclusi l’interrogatorio formale ed il giuramento, in quanto incompatibili con un giudizio sugli atti dell’amministrazione.
I mezzi di prova devono essere evidentemente utilizzati in relazione alle esigenze di celerità e di concentrazione del giudizio amministrativo.
I diritti patrimoniali consequenziali non sono più riservati alla giurisdizione del giudice ordinario.
Questi sono attratti nella competenza del giudice amministrativo, risparmiando al ricorrente un ulteriore processo.
Rimangono riservate al giudice ordinario le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, fatte salve la capacità di stare in giudizio e la risoluzione dell’incidente di falso.


5.1         Le materie di giurisdizione esclusiva.


L’art. 133, D.L.vo 104/2010, contempla le ipotesi di giurisdizione esclusiva già previste dalla normativa vigente . Essa accorpa nella sede della normativa processuale tute l materie di giurisdizione esclusiva.
La norma indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge le controversie in materia di: a.1) risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento amministrativo.
L'affermazione ha un precedente nel disposto dell'art. 2 bis , L.18 giugno 2009, n.69, che afferma una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le controversie inerenti al danno da ritardo.
L'affermazione di una giurisdizione esclusiva del g.a. contiene un implicito riconoscimento che a fronte dell'obbligo della pubblica amministrazione. di provvedere sull'istanza del cittadino in termini predeterminati vi è non solo una posizione di interesse legittimo, bensì la titolarità di un vero e proprio diritto.
Questo intreccio di situazioni soggettive di interesse legittimo e di diritto soggettivo giustifica l'ipotesi di una giurisdizione esclusiva in materia di risarcimento dei danni da ritardo, come fattispecie autonoma e non meramente consequenziale rispetto all’attività provvedimentale non esercitata nei termini di legge.
La dottrina ha rilevato che  la progressiva trasformazione della funzione amministrativa da potere a servizio induce a concepire l'obbligo della p.a. in termini di vera e propria « prestazione » ai sensi dell'art. 1174 c.c., e, quindi, ad applicare i principi generali sulle obbligazioni. P. QUINTO, Modelli e tecniche della tutela dell'ambiente: il valore dei principi e la forza della prassi, in Foro amm. TAR, 2009, 7-8, 2334.
La norma ha stabilito che il ristoro per il danno subito è sottoposto alla condizione che esso sia ingiusto poiché causato dalla inosservanza del termine  per la conclusione del procedimento nonché all’accertamento dell’elemento soggettivo della colpa che, secondo la dottrina, non necessariamente deve essere grave essendo ritenuta sufficiente la colpa più attenuata riscontrabile nel comportamento dell’uomo medio.
L’art. 133 , D.L.vo 2 luglio 2010, n.104, cod. proc. amm.,  indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di:  a.2) formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni.
 La giurisprudenza ha affermati che poiché la convenzione di lottizzazione rientra tra gli accordi procedimentali di cui all'art. 11, L. 7 agosto 1990 n. 241, è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo sia la domanda avente ad oggetto la risoluzione della suddetta convenzione per inadempimento della Pubblica amministrazione, sia quella concernente la condanna di quest'ultima al risarcimento del danno. Cons. St., sez. IV, 22 gennaio 2010, n. 214.
a.3) dichiarazione di inizio attività. La giurisprudenza precedente, peraltro,ha ritenuto che,  quando la domanda si fonda sulla mancata esecuzione della d.i.a., la lesione della posizione soggettiva non matura solo con la presentazione da parte del controinteressato di una domanda di risarcimento. Cons. St. , sez. IV, 26 novembre 2009, n. 7433.
a.4) determinazione e corresponsione dell'indennizzo dovuto in caso di revoca del provvedimento amministrativo. E’ pacifico oramai che l'annullamento di un permesso di costruire riconosciuto illegittimo in sede giurisdizionale concreta indubbiamente la lesione di un interesse oppositivo, che la p.a. è tenuta a riparare mediante risarcimento del danno ingiusto (eventualmente) subìto dall'interessato. Cons. St., sez. IV, 21 dicembre 2009, n. 8529.
a.5) nullità del provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato.
a.6) diritto di accesso ai documenti amministrativi. La giurisprudenza precedente ha ritenuto inammissibile la domanda di risarcimento dei danni derivanti da lesione del diritto di accesso, allorché proposta con il rito accelerato, ex art. 25, L. 241 del 1990, anziché con il rito ordinario, atteso che il rito speciale previsto dalla disposizione citata consente soltanto la tutela giurisdizione del diritto di accedere alla documentazione amministrativa e non ammette l'introduzione di domande diverse da quelle dirette all'accesso stesso. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 12 giugno 2007, n. 5365.
L’art. 133, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104, cod. proc. amm.,  indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto: b) atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche.
La giurisprudenza precedente ha devoluto ai sensi dell'art. 5, L. 1034 del 1971, alla giurisdizione dei T.A.R: i ricorsi contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni, mentre resta salva la giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria per le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi.
Essa offre un'interpretazione di queste norme tale da individuare tre ambiti di giurisdizione: a) la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui al comma primo, sugli atti inerenti la concessione; b) la giurisdizione del giudice ordinario sui canoni, indennità ed altri corrispettivi, che è riferita tuttavia alle ipotesi nelle quali non vengano in contestazione profili attinenti al cattivo esercizio del potere pubblicistico di determinazione dei canoni medesimi, in presenza quindi di controversie aventi un carattere esclusivamente patrimoniale; c) la giurisdizione invece del giudice amministrativo, come giurisdizione di legittimità, allorquando la controversia sul canone coinvolga la verifica dell'azione autoritativa della p.a. sul rapporto concessorio sottostante ovvero l'esercizio di poteri discrezionali nella determinazione delle indennità.
L’art. 133 , D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,  indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo:
le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi
le controversie sui provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo,
le controversie all'affidamento di un pubblico servizio,
le controversie sulla vigilanza e controllo nei confronti del gestore,
le controversie afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità;
La norma riprende il contenuto dell'art. 33 del D.L.vo 80/1998, sost. dall’art. 7 L. 205/2000.
La dottrina, peraltro, ha ridotto la portata della norma ritenendo che l’esercizio di una delle attività nei settori tassativamente enunciati non consente di sostenere che si tratti di servizio pubblico.
La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si radica solo qualora sussistano gli elementi - ricavabili dal dettato stesso normativo - che qualificano come servizio pubblico l’attività di cui si tratta.
La giurisdizione amministrativa è stata confermata, ad esempio, nel caso di controversia fra il titolare di farmacia e l’ASL per il pagamento dei medicinali distribuiti agli assistiti; si tratta, infatti, di un rapporto concessorio di servizio pubblico.
L’art. 133 , D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,  indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo:
d) le controversie concernenti l'esercizio del diritto a chiedere e ottenere l'uso delle tecnologie telematiche nelle comunicazioni con le pubbliche amministrazioni e con i gestori di pubblici servizi statali. Sul punto non risultano precedenti giurisprudenziali.
e 1) le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative;
e2) relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n . 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto.
L’art. 133 , lett. f), D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,  indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernenti tutti gli aspetti dell'uso del territorio, e ferma restando la giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche, nonché quella del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa.
Tutti gli aspetti dell’uso del territorio, come già enunciava l’art. 34, c. 2, D.L.vo 80/1998, rientrano nella materia urbanistica.
L’ampliamento della sfera della giurisdizione amministrativa deriva dalla definizione del contenuto della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Il comma 1 dell’art. 35, del D.L.vo 80 del 1998, definisce i contenuti della stessa giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che comprende la reintegrazione in forma specifica ed il risarcimento del danno ingiusto. Si rinvia al Capitolo Urbanistica.
L’art. 133 , lett. g), D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,   indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa;
La norma riprende il contenuto dell'art. 34, c. 3, lett. b), del D.L.vo 80 del 1998.Essa precisa che rimangono nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative alla determinazione ed al versamento dell’indennità di espropriazione e delle indennità comunque conseguenti a provvedimenti ablatori.
La norma demanda alla giustizia amministrativa tutte le controversie sugli atti e provvedimenti per cui non si pone più il problema di giurisdizione in ordine a quelle relative al risarcimento del danno derivante dalla cosiddetta accessione invertita e/o occupazione acquisitiva che rientrano definitivamente nella giurisdizione ordinaria. Si rinvia al Capitolo Espropriazione per pubblica utilità.
L’art. 133, lett. h), D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,   indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto i decreti di espropriazione per causa di pubblica utilità delle invenzioni industriali.
L’art. 133 , lett. i), D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,   indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico.
Nonostante il loro trasferimento al giudice ordinario, residuano al giudice amministrativo alcune controversie in materia di pubblico impiego. Restano sempre devolute al giudice amministrativo quelle relative alle procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti nelle pubbliche amministrazioni, con evidente eccezione per i dirigenti nominati direttamente, con rapporto privatistico, e per i dirigenti generali.
La giurisdizione del giudice amministrativo viene conservata per taluni rapporti di pubblico impiego ed in tali ipotesi si tratta di giurisdizione esclusiva.
L’art. 3, D.L.vo 165/2001,  precisa che, in deroga alla privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti: i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e delle Forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia, quest’ultima a partire dalla qualifica di vice consigliere di prefettura, nonché i dipendenti degli enti che svolgono la loro attività nelle materie contemplate dall'art. 1 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 17 luglio 1947, n. 691, e dalle leggi 4 giugno 1985, n. 281, e 10 ottobre 1990, n. 287. Il rapporto di impiego dei professori e ricercatori universitari resta disciplinato dalle disposizioni rispettivamente vigenti.
L’art. 133 , D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,   indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo:
j) le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati, adottati dalla Banca d'Italia, dalla Commissione nazionale per le società e la borsa, dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato, dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas, e dalle altre Autorità istituite ai sensi della legge 14 novembre 1995, n . 481, dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dalla Commissione vigilanza fondi pensione, dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità della pubblica amministrazione, dall'Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private, comprese le controversie relative ai ricorsi avverso i decreti ministeriali che applicano le sanzioni ai sensi dell'articolo 326 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n . 209. La giurisprudenza ha precisato che è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la domanda di risarcimento del danno, proposta da alcuni risparmiatori nei confronti della Consob e della Banca d'Italia, e avente ad oggetto il risarcimento del danno da investimento rovinoso, in tesi causato da "culpa in vigilando" dei suddetti organi di controllo. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 5 gennaio 2005, n. 7
k) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti in materia di comunicazioni elettroniche, compresi quelli relativi all'imposizione di servitù.
1) le controversie relative alle sanzioni amministrative ed ai provvedimenti adottati dall'organismo di regolazione competente in materia di infrastrutture ferroviarie, ai sensi dell'art . 30 del decreto legislativo 8 luglio 2003, n . 188;
m) le controversie, incluse quelle risarcitorie, attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione concernenti la produzione di energia, ivi comprese quelle inerenti l'energia da fonte nucleare, i rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali termoelettriche e quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti. La giurisprudenza ha precisato che in materia di risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. per interruzione della fornitura di energia elettrica sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nei giudizi che hanno come parte un concessionario di pubblico servizio. Viceversa, se una domanda risarcitoria di tal fatta viene proposta avverso un soggetto di diritto privato, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario. T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 5 giugno 2009, n. 1415.
n) le controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell'articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n . 225, e le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere. La disposizione sembra riaprire la questione in ordine alla possibilità di impugnare dinanzi al giuridice ammnistrativo meri comportamenti dell’amministrazione negata dalla Corte Costituzionale. La giurisprudenza ha peraltro già riconosciuto  che la legittimazione di una persona fisica ad impugnare atti di localizzazione di discariche e di impianti di trattamento e smaltimento di rifiuti solidi urbani non discende dalla mera vicinanza dell'abitazione ad una discarica, ma è subordinata alla prova del danno che il ricorrente riceve nella sua sfera giuridica o per il fatto che la localizzazione dell'impianto riduce il valore economico del fondo situato nelle sue vicinanze o perché le prescrizioni dettate dall'autorità competente in ordine alle modalità di gestione dell'impianto sono inidonee a salvaguardare la salute di chi vive nelle sue vicinanze.T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 25 settembre 2009, n. 2292.
o) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti anche contingibili ed urgenti, emanati dal Sindaco in materia di ordine e sicurezza pubblica, di incolumità pubblica e di sicurezza urbana, di edilità e di polizia locale, d'igiene pubblica e dell'abitato. La giurisprudenza ha precisato che il ricorso avverso un'ordinanza contingibile e urgente adottata dal Sindaco, ancorché adottata in qualità di Ufficiale del Governo, intesa come esercizio dei poteri dello Stato ma senza assumerne le funzioni, va notificato solo al Sindaco presso la sede comunale, quando viene chiesto solo l'annullamento del provvedimento. Se invece il ricorrente chiede anche il risarcimento dei danni, la notifica deve essere effettuata, a pena di inammissibilità del gravame, al Sindaco e al Ministero dell'interno, poiché l'azione risarcitoria ha come suo presupposto l'annullamento dell'atto amministrativo dal quale deriva il danno, con la conseguenza che nessuna domanda può essere rivolta al Giudice se in giudizio non sia presente anche la parte tenuta ad eseguirlo. T.A.R. Molise Campobasso, sez. I, 9 aprile 2009, n. 127.
p) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti relativi alla disciplina o al divieto dell'esercizio d'industrie insalubri o pericolose: la giurisprudenza ha precisato che non può dare origine a una legittima richiesta di risarcimento del danno, l’istanza avanzata da un'industria insalubre preesistente nei confronti del Comune per aver consentito, nel tempo, l'edificazione urbana fin nelle sue vicinanze, costringendola, con il suo comportamento illecito, a ingenti spese per cautele igienico-sanitarie, qualora non siano stati impugnati gli atti (strumenti urbanistici, concessioni edilizie ecc.) all'origine del pregiudizio lamentato, onde provare la colpa della p.a.. Non può essere fondatamente sostenuto che la posizione della danneggiata, vertendosi in materia di giurisdizione esclusiva, è comunque di diritto soggettivo, senza onere di tale impugnazione, dal momento che, salvo che agli effetti della giurisdizione, comunque debbono andare distinte le situazioni di diritto soggettivo da quelle di interesse legittimo anche negli ambiti di competenza esclusiva del giudice amministrativo. T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, 20 novembre 2004, n. 683.
q) le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti adottati in violazione delle disposizioni in materia di danno all'ambiente, nonché avverso il silenzio inadempimento del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare e per il risarcimento del danno subito a causa del ritardo nell'attivazione, da parte del medesimo Ministro, delle misure di precauzione, di prevenzione o di contenimento del danno ambientale, nonché quelle inerenti le ordinanze ministeriali di ripristino ambientale e di risarcimento del danno ambientale: la giurisprudenza ha precisato che la domanda di risarcimento del danno derivante dall'asserito ritardo con cui la p.a. ha esperito la procedura di valutazione di impatto ambientale inerente un impianto autorizzato all'esercizio dell'attività di smaltimento di rifiuti - nel caso in cui detta procedura sia prevista da un dato normativo nuovo e di incerta applicazione - non può trovare accoglimento in quanto deve ritenersi sussistente, in capo alla p.a., la scusabilità dell'errore di diritto. Consiglio Stato , sez. V, 20 ottobre 2008, n. 5124.
r) le controversie relative all'applicazione del prelievo supplementare nel settore del latte e dei prodotti lattiero-caseari;
s) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti in materia di passaporti;
t) le controversie tra lo Stato e i suoi creditori riguardanti l'interpretazione dei contratti aventi per oggetto i titoli di Stato o le leggi relative ad essi o comunque sul debito pubblico;
u) le controversie aventi ad oggetto atti del Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni sportive non riservata agli organi di giustizia dell'ordinamento sportivo ed escluse quelle inerenti i rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti;

6           La giurisdizione di merito.


L’art. 7, c. 6, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,  precisa che il giudice amministrativo nell'esercizio della giurisdizione di merito può sostituirsi all'amministrazione.
L’art. 134, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm., indica che il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie aventi ad oggetto: a) l'attuazione delle pronunce giurisdizionali esecutive o del giudicato nell'ambito del giudizio di cui al Titolo I del Libro IV; b) gli atti e le operazioni in materia elettorale, attribuiti alla giurisdizione amministrativa; c) le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo, comprese quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti; d) le contestazioni sui confini degli enti territoriali.
Il vizio del merito si ha quando l’atto non osserva i principi della buona amministrazione. Se il vizio dipende dalla deformazione dell’iter logico del procedimento si ha eccesso di potere.
La competenza di merito è eccezionale. Essa deve essere espressamente prevista per legge
Per la dottrina tale competenza comporta un giudizio di opportunità, adeguatezza e convenienza dell'atto amministrativo (BENVENUTI), altri accentuano la differenziazione rispetto alla competenza di legittimità in rapporto ai maggiori poteri attribuiti al giudice amministrativo (VIRGA).
Questo ha maggiori poteri di cognizione in ordine al fatto dedotto in giudizio che viene esaminato di per sé ed in rapporto al contenuto sostanziale della norma; maggiori poteri di istruzione essendo consentiti i mezzi di prova quali la prova testimoniale e la consulenza tecnica, non l'interrogatorio formale o il giuramento che contraddicono al principio del libero convincimento del giudice amministrativo; il giudice amministrativo ha maggiori poteri di decisione in quanto può annullare, riformare o nominare un commissario ad acta.
Quando decide sul merito come nella competenza esclusiva il giudice può condannare l'amministrazione al pagamento di somme.
La giurisdizione amministrativa è estesa al merito solo nei casi eccezionali tassativamente previsti dal legislatore.

7           Il regolamento preventivo di giurisdizione.


Il regolamento preventivo di giurisdizione, previsto dall'art. 10, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,   cod. proc. amm.,  consente di ricorrere alle Sezioni Unite della Cassazione per avere una sentenza che definisca il giudice competente.
Il ricorso è ammissibile fino a che la causa non sia discussa e comporta la sospensione del processo amministrativo.
La proposizione della istanza di regolamento di giurisdizione non preclude l'esame della domanda di misure cautelari del provvedimento impugnato. ma il giudice adito non può disporle se non ritiene sussistente la propria giurisdizione.
L'art. 41, c.p.c., riconosce la facoltà di proporre il regolamento preventivo di giurisdizione a ciascuna parte del giudizio che abbia un interesse concreto e immediato ad una risoluzione della questione da parte delle Sezioni Unite in via definitiva e immodificabile.
Con il regolamento l'istante evita che la individuazione della giurisdizione in ordine alla controversia oggetto del suo ricorso possa incorrere in successive modifiche nel corso del processo, ritardando la definizione della causa, anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole.
L’art. 9,  D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,  dispone che il difetto di giurisdizione sia rilevato in primo grado anche d'ufficio . nei giudizi di impugnazione esso è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione.
Il giudice amministrativo, quando declina la propria giurisdizione, deve indicare, se esistente, il giudice nazionale cui è attribuita.
Quando la giurisdizione è declinata dal giudice amministrativo in favore di altro giudice nazionale o viceversa, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato.
Quando il giudizio è tempestivamente riproposto davanti al giudice amministrativo, quest'ultimo, alla prima udienza, può sollevare anche d'ufficio il conflitto di giurisdizione.
Se in una controversia introdotta davanti ad altro giudice le sezioni unite della Corte di cassazione, investite della questione di giurisdizione, attribuiscono quest'ultima al giudice amministrativo, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda, se il giudizio è riproposto dalla parte che vi ha interesse nel termine di tre mesi dalla pubblicazione della decisione delle sezioni unite.
La translatio iudicii, infatti, consente di non vanificare l'attività processuale svolta e dovrebbe  impedire alla parte di subire gli effetti della decadenza «nel frattempo maturata», segnatamente di quella dalle azioni possessorie, da promuoversi nel termine annuale.
La norma si adegua ai dettati della  Corte costituzionale che ha precedentemente dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 30, L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nella parte in cui non consente al giudice amministrativo, che declini la giurisdizione, di disporre la continuazione del processo con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda. Corte cost., 12 marzo 2007, n. 77.
La dottrina rimarca l’opportunità che la domanda proposta in riassunzione davanti al giudice competente abbia il medesimo effetto che avrebbe avuto se fosse stata presentata ab origine dinanzi a quest’ultimo.
Nei giudizi riproposti, il giudice, con riguardo alle preclusioni e decadenze intervenute, può concedere la rimessione in termini per errore scusabile ove ne ricorrano i presupposti.

8            La competenza per territorio.


L’art. 13, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,   dispone che sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni è inderogabilmente competente il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione territoriale esse hanno sede.
Il tribunale amministrativo regionale è comunque inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione in cui il tribunale ha sede.
Per gli atti emanati dagli enti pubblici a carattere regionale e a carattere ultraregionale la competenza è del Tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede l'ente.
La competenza a decidere sul ricorso avverso un provvedimento di una Federazione sportiva avente sede a Roma, invece, spetta al T.A.R. del Lazio. Cons. St., sez. VI, 7 ottobre 2003, n. 5930, in Dir. e Giust., 2003, f. 39, 79.
Per le controversie riguardanti pubblici dipendenti è inderogabilmente competente il tribunale nella cui circoscrizione territoriale è situata la sede di servizio
Per gli atti relativi a pubblici dipendenti in servizio, alla data di emissione dell'atto, presso uffici aventi sede nella circoscrizione del T.A.R., la competenza è del tribunale amministrativo medesimo.
Competente a decidere della legittimità o meno degli atti emessi da organi dello Stato relativi a pubblici dipendenti in servizio è il T.A.R. nella cui circoscrizione si trova la sede di servizio degli interessati. Se il provvedimento contestato è stato posto in essere da un organo centrale dello Stato in relazione ad un concorso pubblico su base nazionale. Nella fattispecie si tratta di un finanziere in ferma prefissata la cui esclusione dal concorso ha comportato l'allontanamento dalle successive prove, in quanto risultato inidoneo nelle prove di efficienza fisica,  va ritenuto competente il tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma. Tale soluzione appare, del resto, conforme alla esigenza di assicurare che il contenzioso relativo ad un pubblico concorso sia concentrato presso il T.A.R. nella cui circoscrizione ha sede l'Autorità che provvede all'espletamento dello stesso, coincidendo, di regola, la sede di detta Autorità con il luogo di espletamento del concorso. Cons. Stato , sez. IV, 9 ottobre 2009, n. 6220
Negli altri casi è inderogabilmente competente, per gli atti statali, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma e, per gli atti dei soggetti pubblici a carattere ultra regionale, il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il soggetto.
Lo spostamento della competenza dal T.A.R. regionale periferico a quello del Lazio si ha per il solo fatto che il ricorrente abbia manifestato la volontà di impugnare un atto di autorità centrale con efficacia non limitata territorialmente, senza che rilevi la maggiore o minore importanza che detta impugnazione assuma nell'economia generale del ricorso e cioè che si tratti di impugnazione a titolo subordinato, eventuale o tuzioristico, trattandosi di questione che, rientrando nella competenza del giudice di merito, non può essere neppure sommariamente delibata in sede di regolamento di competenza. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 06 novembre 2009, n. 10922.
Il giudice amministrativo che si ritiene incompetente non decide sulla domanda cautelare e richiede d'ufficio, con ordinanza, il regolamento di competenza, indicando il tribunale che reputa competente, ex  art. 15, comma 5, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.


8.1         La competenza funzionale.


L’art. 14 , D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,   cod. proc. amm.,   afferma che sono devolute alla competenza funzionalmente inderogabile del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, le seguenti controversie indicate dal successivo art 135 :
a) le controversie relative ai provvedimenti riguardanti i magistrati ordinari adottati ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della L. 24 marzo 1958, n. 195;
b) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti dell’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato e quelli dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni;
c) le controversie di cui all’articolo 133, comma 1, lettera j), relative a provvedimenti adottati dalla Banca d’Italia e dalla Commissione nazionale per le società e la borsa, nonché quelle di cui all’articolo 104, comma 2, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385;
d) le controversie contro i provvedimenti ministeriali di cui all’articolo 136, comma 1, lettera k);
e) le controversie di cui all’articolo 133, comma 1, lettera n);
f) le controversie di cui all’articolo 133, comma 1, lettera m), limitatamente a quelle concernenti la produzione di energia elettrica da fonte nucleare, i rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali termoelettriche di potenza termica superiore a 400 MW nonché quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti;
g) le controversie di cui all’articolo 133, comma 1, lettera u);
h) le controversie relative al corretto esercizio dei poteri speciali dello Stato azionista di cui all’articolo 2 del decreto legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito in legge 30 luglio 1994, n. 474;
i) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti di espulsione di cittadini extracomunitari per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato;
j) le controversie avverso i provvedimenti di allontanamento di cittadini comunitari per motivi di sicurezza dello Stato o per motivi di ordine pubblico di cui all’articolo 20, comma 1, del decreto legislativo 6 febbraio 2007, n. 30;
k) le controversie avverso i provvedimenti previsti dal decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109;
l) le controversie disciplinate dal presente codice relative alle elezioni dei membri del Parlamento europeo spettanti all’Italia;
m) le controversie relative al rapporto di lavoro del personale del DIS, dell’AISI e dell’AISE;
n) le controversie derivanti dall’applicazione del decreto legge 4 febbraio 2010, n. 4, convertito in legge 31 marzo 2010, n. 50, relativo all’Istituzione dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata;
o) le controversie relative ai provvedimenti adottati ai sensi degli articoli 142 e 143 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.
Sono devolute funzionalmente  alla competenza inderogabile del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, sede di Milano, le controversie relative ai poteri esercitati dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas.
La competenza per il giudizio di ottemperanza è inderogabile .
L’art. 16 , D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,   dispone che la competenza è funzionalmente inderogabile anche in ordine alle misure cautelari.
Il difetto di competenza inderogabile è rilevato, anche d'ufficio, con ordinanza che indica il giudice competente .
Nel giudizio di appello di cui agli articoli 100 e seguenti, esso è rilevabile se dedotto con specifico motivo.

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