mercoledì 5 settembre 2012

Processo amministrativo. Le sanzioni amministrative della Consob. Costituzionalmente illegittima l’attribuzione alla giurisdizione amministrativa.


L’art. 133, lett. l) , D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,   indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati, adottati dalla Banca d'Italia, dalla Commissione nazionale per le società e la borsa, dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato, dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas, e dalle altre Autorità istituite ai sensi della legge 14 novembre 1995, n . 481, dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dalla Commissione vigilanza fondi pensione, dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità della pubblica amministrazione, dall'Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private, comprese le controversie relative ai ricorsi avverso i decreti ministeriali che applicano le sanzioni ai sensi dell'articolo 326 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n . 209. (Centofanti N.,  Centofanti P. e Favagrossa M..Formulario del diritto amministrativo 2012, 142).
La Corte cost. 162/2012 ha recentemente dichiarato la illegittimità costituzionale dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), nonché degli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), 135, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), «nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva amministrativa in generale, e del T.A.R. Lazio – sede di Roma in specie», le controversie relative alle sanzioni amministrative irrogate dalla Commissione nazionale per le società e la borsa (d’ora in poi, CONSOB).
La Corte ha ribadito la «pregiudizialità logico-giuridica» delle censure riferite all’art. 76 Cost., «giacché esse investono il corretto esercizio della funzione legislativa e, quindi, la loro eventuale fondatezza eliderebbe in radice ogni questione in ordine al contenuto precettivo della norma in esame» (Corte cost. n. 80 del 2012 e n. 293 del 2010).
Nel merito, la questione di legittimità costituzionale è fondata con riferimento al parametro di cui all’art. 76 Cost.
In riferimento alle deleghe per il riordino o il riassetto di settori normativi la Corte ha sempre inquadrato in limiti rigorosi l’esercizio, da parte del legislatore delegato, di poteri innovativi della normazione vigente, non strettamente necessari in rapporto alla finalità di ricomposizione sistematica perseguita con l’operazione di riordino o riassetto.
La Corte ha sempre rimarcato che, a proposito di deleghe che abbiano ad oggetto la revisione, il riordino ed il riassetto di norme preesistenti, «l’introduzione di soluzioni sostanzialmente innovative rispetto al sistema legislativo previgente è  ammissibile soltanto nel caso in cui siano stabiliti principi e criteri direttivi idonei a circoscrivere la discrezionalità del legislatore delegato», giacché quest’ultimo non può innovare «al di fuori di ogni vincolo alla propria discrezionalità esplicitamente individuato dalla legge-delega» , specificando che «per valutare se il legislatore abbia ecceduto [i] – più o meno ampi – margini di discrezionalità, occorre individuare la ratio della delega» (Corte cost., n. 80 del 2012).
Alla luce di tali principi, la Corte osserva che la delega – che deve essere qualificata come una delega per il riordino e il riassetto normativo – abilitava il legislatore delegato a intervenire, oltre che sul processo amministrativo, sulle azioni e le funzioni del giudice amministrativo anche rispetto alle altre giurisdizioni e in riferimento alla giurisdizione estesa al merito, ma sempre entro i limiti del riordino della normativa vigente; il che comporta di certo una capacità innovativa dell’ordinamento da parte del Governo delegato all’esercizio della funzione legislativa, da interpretarsi però in senso restrittivo e comunque rigorosamente funzionale al perseguimento delle finalità espresse dal legislatore delegante.
In base alla delega conferitagli, il legislatore delegato, nel momento in cui interveniva in modo innovativo sul riparto di giurisdizione tra giudici ordinari e giudici amministrativi, doveva tenere conto della «giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori» nell’assicurare la concentrazione delle tutele, secondo quanto prescritto dalla legge di delega (art. 44, commi 1 e 2, della legge n.69 del 2009).
Attribuendo le controversie relative alle sanzioni inflitte dalla CONSOB, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (con la competenza funzionale del TAR Lazio – sede di Roma, e con cognizione estesa al merito), il legislatore delegato non ha invece tenuto conto della giurisprudenza delle sezioni unite civili della Corte di cassazione, formatasi specificamente sul punto.
La Corte di cassazione ha, infatti, sempre precisato che la competenza giurisdizionale a conoscere delle opposizioni (art. 196 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) avverso le sanzioni inflitte dalla CONSOB ai promotori finanziari, anche di tipo interdittivo, spetta all’autorità giudiziaria ordinaria, posto che anche tali sanzioni, non diversamente da quelle pecuniarie, debbono essere applicate sulla base della gravità della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva e quindi sulla base di criteri che non possono ritenersi espressione di discrezionalità amministrativa (Corte di cassazione, sezioni unite civili, 22 luglio 2004, n. 13703).
Il Consiglio di Stato ha riconosciuto che, in punto di giurisdizione sulle controversie aventi per oggetto sanzioni inflitte dalla CONSOB, sussistessero precedenti giurisprudenziali nel senso della giurisdizione ordinaria, affermando da ultimo la giurisdizione del giudice amministrativo solo sulla base dell’insuperabile dato legislativo espressamente consolidato nell’art. 133 (materie di giurisdizione esclusiva), comma 1, lettera l), del d.lgs. n. 104 del 2010, che prevede testualmente che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati, adottati  dalla Commissione nazionale per la società e la borsa» (Consiglio di Stato, sezione VI, 19 luglio 2011, n. 10287)
La dottrina, peraltro, precisa che non è infatti sufficiente affermare in termini generali che nel momento sanzionatorio non emergono mai profili di discrezionalità amministrativa e dunque situazioni giuridiche soggettive qualificabili come interessi legittimi.
In molti casi il fatto presupposto (cioè la violazione di una norma speciale o di un parametro generale come la “sana e prudente gestione”) richiede valutazioni complesse di tipo tecnico (cosiddetta discrezionalità tecnica) rispetto alle quali anche il giudice ordinario mantiene generalmente un atteggiamento di “deferenza. Come, ad esempio, nel caos delle sanzioni irrogate dalla Consob e dalla Banca d’Italia.
l’intensità del controllo giurisdizionale del giudice ordinario non sembra molto maggiore in questo campo di quella del controllo del giudice amministrativo.  Ciò tenuto anche conto che anche quest’ultimo ormai dispone di strumenti (consulenza tecnica d’ufficio, verificazioni) per “l’accertamento di fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche” (art. 63, comma 4, del Codice del processo amministrativo).
Anche per il giudice ordinario, dunque, se non siamo in presenza di un controllo di tipo “debole” (cioè estrinseco, cioè di razionalità, coerenza, ecc.) anziché “forte” (cioè di tipo sostituivo) poco ci manca, e questo anche dando per appurato che i procedimenti sanzionatori non danno spazio a giudizi di tipo propriamente discrezionale (cioè di ponderazione di interessi pubblici e privati rilevanti nella singola fattispecie).  
La dottrina inoltre sottolinea che la dichiarazione di incostituzionalità è avvenuta per eccesso di delega e non per vizi di natura sostanziale in ordine alla attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo. 
M. Clarich e A. Pisaneschi, Le sanzioni amministrative della Consob nel “balletto” delle giurisdizioni: nota a Corte costituzionale 27 giugno 2012, n. 162, in http://www.giustizia-amministrativa.it

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