martedì 31 dicembre 2013

Comunità Europea. Concorso annullamento

Comunità Europea. Concorso annullamento
Va disposto l'annullamento del bando di concorso della Commissione Ue per elenchi di riserva per l'assunzione di amministratori nei settori Amministrazione pubblica europea, Diritto, Economia, Audit e Tecnologie dell'informazione e della comunicazione, per violazione del regime linguistico.
Tribunale I grado UE, sez. III, 16/10/2013, n. 248.
la Repubblica italiana ha denunciato la violazione dell'articolo 18 TFUE e dell'articolo 22 della Carta dei diritti fondamentali, nonché dei principi di parità di trattamento e di proporzionalità, consistente nel fatto che ai candidati al concorso de quo è chiesto di svolgere i test di accesso, predisposti allo scopo di valutare le loro capacità astratte di ragionamento e la loro intelligenza, in una lingua diversa da quella nativa. Lo sforzo addizionale richiesto da tale circostanza, così come le differenze nella capacità di espressione dei candidati in una delle tre lingue che deve essere scelta come seconda lingua, influenzerebbero i risultati dei test di accesso. In altri termini, sussisterebbe il rischio che un candidato appaia più intelligente soltanto perché ha una maggiore capacità di comprensione della seconda lingua, circostanza che invece sarebbe di per sé irrilevante rispetto alle competenze e alle attitudini che il test di accesso ha lo scopo di valutare.
La Repubblica italiana ha dedotto la violazione dell'articolo 18 TFUE, dell'articolo 22 della Carta dei diritti fondamentali, degli articoli l e 6 del regolamento n. 1, degli articoli 27 e 28 dello Statuto, nonché dell'allegato III del medesimo Statuto, in quanto il bando di concorso esige dai candidati la conoscenza di una seconda lingua compresa unicamente fra l'inglese, il francese e il tedesco, quando invece tutte le lingue indicate all'articolo l del regolamento n. 1 sarebbero sia lingue ufficiali che lingue di lavoro delle istituzioni dell'Unione, e nessun'altra disposizione giustificherebbe una siffatta limitazione delle conoscenze linguistiche richieste ai candidati al concorso in oggetto.
La Repubblica italiana ha denunciato la violazione dell'obbligo di motivazione sancito dall'articolo 296 TFUE in quanto la scelta, effettuata nel bando di concorso, delle sole lingue inglese, francese o tedesca come lingue che i candidati devono obbligatoriamente indicare a titolo di seconda lingua è del tutto priva di motivazione.


Comunità Europea Interpretazione norme comunitarie. Avvalimento plurimo.

Comunità Europea Interpretazione norme comunitarie. Avvalimento plurimo.
La Provincia di Fermo ha avviato una procedura di aggiudicazione per l'appalto di lavori di ammodernamento ed ampliamento di una strada provinciale, il cui valore stimato è superiore alla soglia rilevante di applicazione della direttiva 2004/18, quale stabilita all'articolo 7 della medesima. Nell'ambito della procedura in parola era richiesto che i concorrenti dimostrassero le relative capacità tecniche e professionali presentando un'attestazione SOA corrispondente alla natura e all'importo dei lavori oggetto dell'appalto.
L'RTI formato dalla Swm e dalla Mannocchi Luigino DI ha partecipato a detta procedura attraverso la mandataria Swm. Al fine di soddisfare il requisito relativo alla classe di attestazione SOA necessaria, la Swm si è avvalsa delle attestazioni SOA di due imprese terze.
Il menzionato RTI è stato escluso dalla gara d'appalto in considerazione del divieto generale di avvalimento plurimo all'interno della medesima categoria di qualificazione, codificato dall'articolo 49, sesto comma, del decreto legislativo n. 163/2006.
Il Tribunale amministrativo regionale per le Marche è stato investito di un ricorso avverso la menzionata decisione ed ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l'articolo 47, paragrafo 2 della direttiva [2004/18] debba essere interpretato nel senso che osti, in linea di principio, ad una [norma] di uno Stato membro, come quella (...) di cui all'articolo 49, comma 6, del decreto legislativo n. 163/2006, la quale vieta [agli operatori economici partecipanti ad una gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori], tranne casi particolari, di avvalersi di più di un'impresa ausiliaria (...) per ciascuna categoria di qualificazione[, fatta salva la circostanza che il] bando di gara può ammettere l'avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarità delle prestazioni (...)».
La CE ha deciso che gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l'articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese

La Corte si è così pronunciata in merito ad una controversia relativa all'esclusione di un raggruppamento temporaneo di imprese dalla procedura di aggiudicazione di appalto di lavori di ammodernamento ed ampliamento di una strada provinciale; il raggruppamento temporaneo d'imprese era stato escluso dalla gara d'appalto in considerazione del divieto generale di avvalimento plurimo all'interno della medesima categoria di qualificazione, ai sensi dell'art. 49, sesto comma, del d.lg. n. 163/2006). Corte giustizia UE, sez. V, 10/10/2013, n. 94

Comunità Europea Ricorso per inadempimento. Accesso alla rete ferroviaria.

Comunità Europea Ricorso per inadempimento. Accesso alla rete ferroviaria.
Al fine di meglio comprendere la questione al centro della fattispecie in esame, si rivela opportuno ricordare come la Direttiva 91/440/CEE del Consiglio, del 29 luglio 1991, relativa allo sviluppo delle ferrovie comunitarie, e la direttiva 2001/14/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2001, relativa alla ripartizione della capacità di infrastruttura ferroviaria e all'imposizione dei diritti per l'utilizzo dell'infrastruttura ferroviaria hanno liberalizzato il trasporto ferroviario nell'Unione europea.
In particolare, tali discipline perseguono l'obbiettivo di obbligare gli Stati membri ad assicurare alle imprese del settore del trasporto ferroviario un accesso equo e non discriminatorio alla rete ferroviaria. Di conseguenza, la normativa comunitaria mira ad impedire che l'esercizio di funzioni considerate essenziali - come, ad esempio, il rilascio alle imprese ferroviarie di licenze che conferiscono loro l'accesso alla rete ferroviaria, l'assegnazione delle linee ferroviarie e la determinazione dei diritti che devono essere versati dalle imprese di trasporto per l'utilizzo della rete - sia affidato a gestori indipendenti e non più alle imprese ferroviarie storiche.
I ricorsi per inadempimento contro gli Stati membri. La controversia esaminata dalla Corte di Giustizia rientra nell'ambito dei ricorsi per inadempimento promossi dalla Commissione nei confronti di vari Stati membri per il mancato rispetto dei loro obblighi.
Con la sua censura relativa all'indipendenza dell'organismo di regolamentazione, la Commissione addebita alla normativa italiana di non rispettare l'articolo 30, paragrafo 1, della direttiva 2001/14, in quanto l'URSF, essendo costituito da funzionari del Ministero, non può essere considerato indipendente, a maggior ragione in quanto tale Ministero continua ad esercitare un'influenza sul gruppo FS, che detiene la più grande compagnia ferroviaria italiana, ossia Trenitalia.
62 Occorre in proposito riconoscere che, con i loro interventi legislativi successivi, le autorità italiane hanno direttamente inciso sulla costituzione dell'organismo di regolamentazione, ridefinendo in ciascuna tappa legislativa la sua autonomia organizzativa e contabile. Così è per il decreto legge n. 98/2011 e, ancor più, per la legge n. 27, del 24 marzo 2012, che istituisce una nuova autorità di regolamentazione dei trasporti.

La Repubblica italiana, non garantendo l'indipendenza del gestore dell'infrastruttura per la determinazione dei diritti di accesso all'infrastruttura e la ripartizione della capacità di infrastruttura ferroviaria, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi degli articoli 4, paragrafo 1, e 30, paragrafo 3, della direttiva 2001/14/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2001, relativa alla ripartizione della capacità di infrastruttura ferroviaria e all'imposizione dei diritti per l'utilizzo dell'infrastruttura ferroviaria, come modificata dalla direttiva 2007/58/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007 (fattispecie relativa alla determinazione dei diritti e del livello delle tariffe del sistema ferroviario). Corte giustizia UE, sez. I, 03/10/2013, n. 369.

venerdì 13 dicembre 2013

Servizi pubblici - Gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica - Modello in house . Requisiti

Servizi pubblici - Gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica - Modello in house . Requisiti

E’ venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, stante l'abrogazione referendaria dell'art. 23 bis d.l. n. 112/2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell'art. 4, d.l. n. 138/2011, e le ragioni del quesito referendario (lasciare maggiore scelta agli enti locali sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali, anche mediante internalizzazione e società in house.
Si deve ritenere che la scelta dell'ente locale sulle modalità di organizzazione dei servizi pubblici locali, e in particolare la opzione tra modello in house e ricorso al mercato, debba basarsi sui consueti parametri di esercizio delle scelte discrezionali, vale a dire: valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti; individuazione del modello più efficiente ed economico; adeguata istruttoria e motivazione. Trattandosi di scelta discrezionale, la stessa è sindacabile se appaia priva di istruttoria e motivazione, viziata da travisamento dei fatti, palesemente illogica o irrazionale. Consiglio di Stato, sez. VI, 11/02/2013, n. 762.
Secondo la giurisprudenza comunitaria il "controllo analogo" dei soci pubblici sulla società in house costituisce un "potere assoluto" di direzione, coordinamento e supervisione dell'attività del soggetto partecipato, e che riguarda l'insieme dei più importanti atti di gestione del medesimo.
In presenza di tale "assoluto potere", l'amministrazione può prescindere dall'applicazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, non in virtù di apposite clausole di esclusione contenute nelle rispettive normative di settore, ma, piuttosto, perché si è in presenza di un modello di organizzazione meramente interno, qualificabile in termini di delegazione interorganica (Commissione europea, nota 26 giugno 2002).
Si è ritenuto che ove le decisioni relative alle attività di una società cooperativa intercomunale detenuta esclusivamente da autorità pubbliche sono adottate da organi statutari di detta società composti da rappresentanti delle autorità pubbliche associate, il controllo esercitato su tali decisioni dalle autorità pubbliche in parola può essere considerato tale da consentire loro di esercitare sulla società di cui trattasi un controllo analogo a quello che esercitano sui propri servizi (peraltro, con riserva di verifica da parte del giudice del rinvio dei fatti attinenti al margine di autonomia di cui fruisce la società in causa, in circostanze come quelle di cui alla causa principale) (C. giust. CE, 13 novembre 2008 C324/07).
La giurisprudenza comunitaria si è soffermata anche sulle modalità di esercizio del controllo analogo in caso di pluralità di soci pubblici, affrontando il tema se il controllo debba essere individuale o possa essere congiunto, e addivenendo alla seconda soluzione.
Si è concluso che qualora un'autorità pubblica si associ ad una società cooperativa intercomunale i cui soci sono tutti autorità pubbliche, al fine di trasferirle la gestione di un servizio pubblico, il controllo che le autorità associate a detta società esercitano su quest'ultima, per poter essere qualificato come analogo al controllo che esse esercitano sui propri servizi, può essere esercitato congiuntamente dalle stesse, deliberando, eventualmente, a maggioranza (C. giust. CE, 13 novembre 2008 C324/07,).
In positivo, il controllo analogo deve importare un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e le decisioni importanti, e può essere attuato con poteri di direttiva, di nomina e revoca degli amministratori, e con poteri di vigilanza e ispettivi.
E" stato ad esempio escluso il controllo analogo in un'ipotesi in cui "lo statuto, in atti, è quello di una normale società per azioni, nella quale i poteri appartengono agli organi sociali, e non è previsto nessun raccordo tra gli enti pubblici territoriali e la costituzione degli anzidetti organi: il presidente del consiglio d'amministrazione e il direttore sono eletti dal consiglio d'amministrazione, il quale a sua volta è nominato dall'assemblea senza vincoli di provenienza o di proposta, e la stessa assemblea è composta "dai soci" senza ulteriori specificazioni; del collegio sindacale è previsto solo che si compone di tre sindaci elettivi e due supplenti, che durano in carica tre anni e sono rieleggibili. Gli enti pubblici soci, a parte la possibilità di alienare le azioni, non sono neppure menzionati, e anzi lo statuto stabilisce che "il consiglio di amministrazione è investito dei più ampi poteri per la gestione ordinaria e straordinaria della società ed ha facoltà di compiere tutti gli atti che ritenga opportuni per l'attuazione ed il raggiungimento degli scopi sociali, fatta eccezione soltanto per gli atti che a norma di legge e del presente statuto sono di competenza dell'assemblea"" (Cons. St., sez. V, 8 gennaio 2007 n. 5).
Nle caso di specie, l'art. 3 l.p. Bolzano n. 12/2007 - relativo all'"Affidamento a società a capitale interamente pubblico" fornisce una puntuale descrizione del controllo analogo, in linea con le prescrizioni della giurisprudenza nazionale e comunitaria, prevedendosi i poteri di nomina e revoca di amministratori e sindaci della società, lo svolgimento di funzioni di indirizzo e direttiva, il controllo gestionale e finanziario, mediante sopralluoghi e ispezioni e l'esame di reports periodici.
Passando all'esame delle disposizioni statutarie della società va osservato quanto segue.
L'art. 7 dello statuto dispone che questa sia "costituita da soli enti pubblici", "stante l'interesse pubblico perseguito dallo scopo sociale".
Il potere di controllo analogo, previsto dallo statuto, è esattamente corrispondente a quello richiesto dall'art. 3, comma secondo, l.p. n. 12/2007, da parte della Comunità affidante sulla affidataria   e soddisfa i requisiti del controllo analogo perché i soci hanno pregnanti poteri di controllo mediante la nomina e revoca degli amministrativi, poteri di indirizzo e direttiva, poteri di ispezione, sopralluogo, verifica dei reports periodici.
Secondo quanto osservato dalla Corte costituzionale (Corte cost. 20 luglio 2012 n. 199) la disciplina sopravvenuta da un lato, rende ancor più remota l'ipotesi dell'affidamento diretto dei servizi, in quanto non solo limita, in via generale, "l'attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità" (comma 1), analogamente a quanto disposto dall'art. 23bis (comma 3) del d.l. n. 112 del 2008, ma la ancora anche al rispetto di una soglia commisurata al valore dei servizi stessi, il superamento della quale (900.000 euro, nel testo originariamente adottato; ora 200.000 euro, nel testo vigente del comma 13) determina automaticamente l'esclusione della possibilità di affidamenti diretti. Tale effetto si verifica a prescindere da qualsivoglia valutazione dell'ente locale, oltre che della Regione, ed anche - in linea con l'abrogato art. 23bis - in difformità rispetto a quanto previsto dalla normativa comunitaria, che consente, anche se non impone (sentenza n. 325 del 2010), la gestione diretta del servizio pubblico da parte dell'ente locale, allorquando l'applicazione delle regole di concorrenza ostacoli, in diritto o in fatto, la "speciale missione" dell'ente pubblico (art. 106 TFUE), alle sole condizioni del capitale totalmente pubblico della società affidataria, del cosiddetto controllo "analogo" (il controllo esercitato dall'aggiudicante sull'affidatario deve essere di "contenuto analogo" a quello esercitato dall'aggiudicante sui propri uffici) ed infine dello svolgimento della parte più importante dell'attività dell'affidatario in favore dell'aggiudicante. Consiglio di Stato, sez. VI, 11/02/2013, n. 762.


Espropriazione per pubblica utilità. Giurisdizione.



Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, nella materia dei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità, ad eccezione delle ipotesi in cui l'Amministrazione espropriante abbia agito nell'assoluto difetto di una potestà ablativa come mancanza di qualunque facultas agendi vincolata o discrezionale di elidere o comprimere detto diritto - devolute come tali alla giurisdizione ordinaria, sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione - anche ai fini complementari della tutela risarcitoria - di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all'interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi, purché vi sia un collegamento all'esercizio della pubblica funzione (Cons. Stato, IV, 4.4.2011, n. 2113; Cass. Civ., SS.UU., 20.12.2006, n. 27193).
Mentre le domande risarcitorie e restitutorie relative a fattispecie di occupazione usurpativa rientrano nella giurisdizione ordinaria, così come il giudice amministrativo - nello stabilire l'importo del danno da ablazione illegittima - non può includervi anche quanto dovuto per il periodo di occupazione legittima, la cui valutazione pure è di spettanza del giudice ordinario a norma degli artt. 53, comma 3 e 54 T.U. 8 giugno 2001, n. 327, viceversa sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in caso di danni conseguenti all'annullamento della dichiarazione di pubblica utilità e, in generale, di un provvedimento amministrativo in tema di espropriazione per pubblica utilità.


Espropriazione illegittima . Reintegra del possesso.


 Espropriazione illegittima . Reintegra del possesso.

Nel caso in esame sulla  domanda di reintegra nel possesso proposta da parte ricorrente l'esigenza di tutela immediata, soddisfatta dagli artt. 703-669 bis e ss. c.p.c., è efficacemente garantita mediante il procedimento di cui all'art.  119 del Decr. Legisl. 2/7/2010, n. 104 di riordino del processo amministrativo), di cui sussistono tutti i presupposti applicativi (essendo, in particolare, la controversia oggetto del presente giudizio contemplata dalla lettera b) del medesimo articolo).
Il comportamento tenuto dalla Amministrazione, la quale abbia emanato una valida dichiarazione di pubblica utilità ed un legittimo decreto di occupazione d'urgenza senza tuttavia emanare il provvedimento definitivo di esproprio nei termini previsti dalla legge, deve essere, poi, qualificato come "illecito permanente", nella cui vigenza non decorre la prescrizione
In questo caso manca un effetto traslativo della proprietà, stante la mancanza del provvedimento di esproprio, connesso alla mera irrevocabile modifica dei luoghi.
Per questo motivo, salva restando la possibilità di optare per le differenti forme "risarcitorie" che l'ordinamento appresta (restituzione del bene ovvero risarcimento del danno per equivalente), il soggetto privato del possesso può agire nei confronti dell'ente pubblico senza dover sottostare al termine prescrizionale quinquennale decorrente dalla trasformazione irreversibile del bene, con l'unico limite temporale rinvenibile nell'acquisto della proprietà, per usucapione ventennale del bene, eventualmente maturata dall'ente pubblico (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, 1.2.2011, n. 175).
Tali principi sono stati peraltro codificati in termini di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, comma 1, lett. f) del Codice del processo amministrativo (allegato 1 del D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104) nell'ipotesi di comportamento dell'Amministrazione riconducibile all'esercizio del pubblico potere che si sia manifestato per il tramite della dichiarazione di pubblica utilità della quale non risulta dimostrata la perdita d'efficacia, nonché nelle controversie aventi ad oggetto atti, provvedimenti e comportamenti della P.A. in materia di espropriazioni per pubblica utilità di cui alla successiva lett.g) del citato art. 133 ove si è espressamente contemplata la giurisdizione esclusiva di questo giudice, ferma la giurisdizione del giudice ordinario per le ipotesi di determinazione e corresponsione delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa.
con l'art. 34 del Decreto-Legge 6.7.2011, n. 98 convertito in Legge 15.7.2011, n. 111 (in materia di misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria) è stato reintrodotto attraverso l'art. 42-bis l'istituto dell'acquisizione coattiva dell'immobile del privato utilizzato dall'Amministrazione per fini di interesse pubblico, potendosi acquisire al suo patrimonio indisponibile il bene del privato allorché la sua utilizzazione risponde a "scopi di interesse pubblico" nonostante difetti un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità. L'obbligo motivazionale ai sensi del nuovo comma 4 impone di dare conto dell'assenza di ragionevoli alternative alla adozione del nuovo provvedimento, che entro trenta giorni va anche comunicato alla Corte dei Conti (comma 7); ancora nella nuova versione (commi 1, 2, 3 e 4) si fa riferimento all'indennizzo, piuttosto che al risarcimento del danno, quale corrispettivo dell'attività posta in essere dall'Amministrazione, ciò forse per la liceità dell'attività, non retroattiva, posta in essere dall'Autorità agente. Laddove prima, anche in sede di contenziosi diretti alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, la P.A. poteva chiedere che il giudice amministrativo disponesse la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione, e successiva adozione del provvedimento sanante dall'Amministrazione interessata, ora (comma 2) il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche in corso di giudizio di annullamento previo ritiro dell'atto impugnato; il potere acquisitivo dell'Amministrazione è esercitabile anche in presenza di una pronunzia giurisdizionale passata in giudicato che abbia annullato il provvedimento che costituiva titolo per l'utilizzazione dell'immobile da parte della stessa Amministrazione, atteso che il giudicato è intervenuto sull'atto annullato e non sul rapporto tra privato ed Amministrazione. Il nuovo atto, che l'Amministrazione è legittimata ad adottare finché perdura lo stato di utilizzazione pur se illegittima del bene del privato, è distinto da quello annullato, tant'è che non opera con efficacia retroattiva e non ha una funzione sanante del provvedimento annullato; in ogni caso la P.A. deve porre in essere tutte le iniziative necessarie per porre fine alla perdurante situazione di illiceità, restituendo il bene al privato solo quando siano cessate le ragioni di pubblico interesse che avevano comportato l'utilizzazione del suolo, dovendo in caso contrario acquisire al suo patrimonio indisponibile il bene su cui insiste o dovrà essere realizzata l'opera pubblica o di pubblico interesse.
Premesso che in ogni caso non sarà possibile la restituzione della nuda proprietà superficiaria al privato, atteso che ciò che rileva è appunto l'idoneità del bene del privato a soddisfare, attraverso la sua trasformazione fisica, l'interesse pubblico perseguito dall'Amministrazione, la prima giurisprudenza (T.A.R. Sicilia, Catania, III, 19.8.2001, n. 2102) successiva all'entrata in vigore del nuovo art. 42-bis ha ritenuto che il giudice amministrativo, anche nell'esercizio dei propri poteri equitativi e nella logica di valorizzare la ratio della novella legislativa di far sì che l'espropriazione della proprietà privata per scopi di pubblica utilità non si trasformi in un danno ingiusto a carico del cittadino e che gli effetti indennitari e/o risarcitori conseguano necessariamente ad un formale provvedimento della PA, possa accogliere la domanda risarcitoria derivante dall'occupazione senza titolo di un bene privato per scopi di interesse pubblico, se irreversibilmente trasformato, differendone però gli effetti all'emissione di un formale provvedimento acquisitivo ai sensi dello stesso art. 42-bis.
Il danno subito dal privato nel caso di occupazione acquisitiva va liquidato tenendo conto non della rendita catastale quale è un mero valore fiscale impresso dall'Amministrazione agli immobili a meri fini tributari, bensì al valore di mercato (o venale) del bene ablato, da determinarsi attraverso la valutazione delle caratteristiche intrinseche dell'immobile e delle sue eventuali potenzialità edificatorie, la verifica dei prezzi risultanti da atti di compravendita di immobili finitimi con analoghe caratteristiche e il valore accertato dal Ministero delle Finanze rivalutato alla data dell'irreversibile trasformazione, mentre sulla somma così determinata andranno calcolate la rivalutazione monetaria e gli interessi al tasso legale.

T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 09/07/2013, n. 3568

Impianto di cogenerazione . Autorizzazione .

Impianto di cogenerazione . Autorizzazione .

L'art. 1 comma 423, l. 23 dicembre 2005 n. 266 non subordina l'esercizio di un impianto di cogenerazione alla condizione che sussista un'effettiva correlazione tra la produzione di energia e la conduzione del fondo agricolo, ma si limita a stabilire che quando tale correlazione sussista, nel senso che i prodotti utilizzati per la produzione di energia provengano effettivamente dall'attività agricola, l'attività di produzione di energia si considera connessa a quella agricola e, quindi, produttiva di reddito agrario e non di reddito d'impresa; pertanto, la suddetta norma non intende sottoporre a condizioni restrittive la produzione di energia elettrica da parte degli imprenditori agricoli, ma bensì incentivarla con la previsione di un regime fiscale (quello relativo ai redditi agrari) più favorevole per l'imprenditore. T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 10/05/2013, n. 606.
Nella fattispecie i ricorrenti sostengono che l'esercizio di un impianto di cogenerazione costituirebbe un'attività del tutto sproporzionata ed incongrua rispetto all'attività agricola esercitata in via principale dell'impresa proponente; assumono che ciò costituirebbe violazione del criterio di proporzionalità di cui all'art. 4 del d. lgs. 3 marzo 2011, n. 28 nonché dell'art. 1 comma 423 della legge 23 dicembre 2005, n. 266 e s.m.i.; queste norme, sostengono i ricorrenti, consentirebbero la produzione e la cessione a terzi di energia elettrica e calorica da fonti agroforestali e fotovoltaiche solo a condizione che sussista un'effettiva correlazione tra la produzione di energia e la conduzione del fondo agricolo, mentre nel caso di specie l'impresa proponente intende realizzare l'impianto solo per rivendere l'energia a terzi;
La censura è infondata perché l'art. 4 del d. lgs. 3 marzo 2011 n. 28 non istituisce un rapporto di proporzionalità necessaria tra l'impianto di cogenerazione e l'attività principale esercitata dal proponente, ma tra la tipologia dell'impianto e la tipologia di procedimento autorizzatorio, nel senso di favorire nei limiti del possibile l'adozione di procedure semplificate.
 A sua volta l'art. 1 comma 423 della legge 23 dicembre 2005 n. 266 e s.m.i. non subordina l'esercizio di un impianto di cogenerazione alla condizione che sussista un'effettiva correlazione tra la produzione di energia e la conduzione del fondo agricolo, ma si limita a stabilire che quando tale correlazione sussista, nel senso che i prodotti utilizzati per la produzione di energia provengano effettivamente dall'attività agricola, l'attività di produzione di energia si considera connessa a quella agricola, e quindi produttiva di reddito agrario e non di reddito impresa.
Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, la norma non intende sottoporre a condizioni restrittive la produzione di energia elettrica da parte degli imprenditori agricoli, ma bensì incentivarla con la previsione di un regime fiscale (quello relativo ai redditi agrari) più favorevole per l'imprenditore.
E’  stata ritenuta la sussistenza (e la prevalenza) dell'interesse pubblico al rilascio dell'autorizzazione in relazione alle esigenze di rilievo comunitario di approvvigionamento energetico da fonti rinnovabili.


Pubblico appalto Mercato rilevante. Definizioni.

Pubblico appalto Mercato rilevante. Definizioni.


Un pubblico appalto costituisce mercato rilevante se assume carattere dimensionale nazionale o riguardi una parte rilevante del territorio nazionale. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 07/05/2013, n. 4478
 L'attività di distribuzione di gas naturale, definita dall'articolo 2, comma 1, lettera n), del Decreto Legislativo n. 164/00 (c.d. Decreto Letta), come "il trasporto di gas naturale attraverso reti di gasdotti locali per la consegna ai clienti", ed è riconosciuta quale "servizio pubblico" (articolo 14).
Ai sensi dell'articolo 15, comma 1, del citato decreto il servizio di distribuzione del gas viene affidato dagli enti locali in concessione esclusiva tramite gara, per un periodo non superiore ai dodici anni.
Gli enti locali che affidano il servizio svolgono attività di indirizzo, di vigilanza, di programmazione e di controllo sulle attività di distribuzione, ed i loro rapporti con il gestore del servizio sono regolati da appositi contratti di servizio.
L'articolo 14, comma 7, prevede che gli enti locali avviino la procedura di gara non oltre un anno prima della scadenza dell'affidamento, in modo da evitare soluzioni di continuità nella gestione del servizio.
Il gestore uscente resta, comunque, obbligato a proseguire la gestione del servizio, limitatamente all'ordinaria amministrazione, fino alla data di decorrenza del nuovo affidamento.
Il comma 6 del medesimo articolo dispone poi che, nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza, la gara è aggiudicata sulla base delle migliori condizioni economiche e di prestazione del servizio, del livello di qualità e sicurezza, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale presentati dalle imprese concorrenti.
 Ai sensi del comma 4, alla scadenza del periodo di affidamento del servizio, le reti, nonché gli impianti e le dotazioni dichiarati reversibili, rientrano nella piena disponibilità dell'ente locale.
 Il legislatore ha altresì previsto che, al fine di rendere più efficiente l'attività di distribuzione del gas, oggi svolta da circa 248 operatori in 6.500 comuni, la stessa sia svolta su ambiti territoriali più ampi, con ciò favorendo la realizzazione di economie di scala.
In particolare, il combinato disposto dell'articolo 46 bis del D.L. n. 159/2007 convertito nella legge n. 222/200758, e dell'articolo 15, comma 1, lettera a-bis, del D.L. n. 135/2009, convertito nella legge n. 166/2009, prevedeva che la determinazione degli ambiti territoriali minimi per la distribuzione del gas (di seguito, ATEM) dovesse avvenire entro il 31 dicembre 2012 da parte del Ministero dello Sviluppo Economico (di seguito, MSE) di concerto con il Ministero per i Rapporti con le Regioni, sentite la Conferenza unificata e l'Autorità per l'energia elettrica e il gas.
Il 1 aprile 2011 è entrato in vigore il decreto del MSE 19 gennaio 2011 di determinazione degli ATEM nel settore della distribuzione del gas (cd. Decreto Ambiti). Gli ATEM individuati dall'articolo 1, comma 1, del decreto sono 177.
Con successivo decreto del 18 ottobre 2011 del MSE, di concerto con il Ministro per i rapporti con le Regioni e la Coesione territoriale, sono stati individuati i Comuni appartenenti a ciascun ambito territoriale. Per quanto riguarda la Provincia di Cremona, sono stati individuati 5 ATEM, tra cui quello di Cremona 3 Sud che comprende, 36 Comuni dei quali, 7 su 8 interessati dalla gara: Casalmaggiore, Rivarolo del Re, San Martino del Lago, Solarolo Rainerio, Mottabaluffi, Torricella del Pizzo e Voltido. Il Comune di Spineda, invece, rientra nell'ATEM Mantova 1 che include ugualmente 36 Comuni. Con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, 27 gennaio 2012, del DM 12 novembre 2011 n. 226 (Regolamento sui criteri di gara) è stato completato il quadro normativo di riferimento per la realizzazione delle gare di riaffidamento del servizio di distribuzione del gas sulla base dei nuovi ATEM.
L'art. 2 l. n. 287 del 1990, nell'occuparsi degli accordi restrittivi della libertà di concorrenza, li definisca quali intese tra imprese che abbiano per oggetto, o per effetto, quello di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza "all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante".
Occorre preliminarmente osservare come nell'ipotesi di intese restrittive, la definizione del mercato rilevante è successiva all'individuazione dell'intesa, in quanto sono l'ampiezza e l'oggetto dell'intesa a circoscrivere il mercato su cui l'abuso è commesso: vale a dire che la definizione dell'ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta un coordinamento fra imprese concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall'illecito concorrenziale è funzionale alla decifrazione del grado di offensività dell'illecito (Cons. St., sez. VI, 10 marzo 2006 n. 1271 Telecom Italia).
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, per mercato rilevante si intende quella zona geograficamente circoscritta dove, dato un prodotto o una gamma di prodotti considerati tra loro sostituibili, le imprese che forniscono quel prodotto si pongono fra loro in rapporto di concorrenza (cfr. Cons. St., sez. VI, 9 aprile 2009 n. 2206).
La giurisprudenza ha osservato come anche una porzione ristretta del territorio nazionale possa assurgere a "mercato rilevante" laddove in essa abbia luogo l'incontro di domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui e, quindi, esista una concorrenza suscettibile di essere alterata.
La questione relativa alla possibilità di identificare il mercato rilevante anche con una singola gara bandita dalla Amministrazione è stata esaminata dalla giurisprudenza e risolta in senso favorevole sulla base della considerazione secondo cui l'ammissibilità di una coincidenza tra mercato rilevante e gara non può essere né affermata né negata in termini assoluti, dovendosi indagare in concreto le caratteristiche del mercato oggetto della gara (Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1191, Imprese di assicurazione).
Tale operazione di contestualizzazione, peraltro, implica margini di opinabilità, atteso il carattere di concetto giuridico indeterminato delle nozioni delle quali deve farsi applicazione: le valutazioni che nelle singole fattispecie conducono l'organo competente all'individuazione del mercato rilevante non sono pertanto sindacabili nel loro merito intrinseco dal giudice amministrativo, al quale non è consentito sostituire le proprie valutazioni a quelle riservate all'Autorità.
Il giudice amministrativo, in sostanza, deve valutare i fatti, onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall'Autorità sia immune da travisamenti e vizi logici, e accertare che le norme giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate; laddove residuino margini di opinabilità in relazione ai concetti indeterminati, il giudice non può comunque sostituirsi nella definizione del mercato rilevante, se quella operata dall'Autorità è immune da travisamento dei fatti, da illogicità, da violazione di legge (Cfr. Cons. St., sez. VI, 9 febbraio 2011, n. 896 e 14 luglio 2011, n. 4283; Cons. St., sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199, Rc Auto; Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926, buoni - pasto)
Nel caso specifico, l'AGCM ha ritenuto, per definire il mercato rilevante, che "sotto il profilo del prodotto, può essere individuato con riferimento al servizio oggetto di concessione, ovvero la distribuzione di gas naturale.
La distribuzione di gas consiste nel servizio di trasporto di gas naturale lungo le reti locali. Dal lato dell'offerta, il servizio pubblico di distribuzione del gas naturale è caratterizzato da condizioni di monopolio naturale ed è svolto in monopolio legale dalle imprese di distribuzione.
L'unica forma di concorrenza possibile è dunque quella relativa alla partecipazione alle gare per l'affidamento delle concessioni venute a scadenza (c.d. concorrenza per il mercato). Si tratta di un mercato di dimensione geografica locale, attualmente coincidente con l'area di attribuzione di ciascuna concessione esclusiva, che è di dimensione comunale, mentre, successivamente all'espletamento delle gare d'ambito, avrà una dimensione maggiore. Nei circa 6.500 mercati locali della distribuzione di gas, attualmente esistenti, sono presenti 248 operatori di distribuzione monopolisti nei territori comunali in concessione.
Nel caso di specie, il mercato rilevante coincide con il territorio dei comuni di Casalmaggiore, Rivarolo del Re, San Martino del Lago, Solarolo Rainerio, Spineda, Motta Baluffi, Torricella del Pizzo e Voltido, ovvero con il territorio al quale si riferisce la concessione che l'ente locale intendeva mettere a gara e in cui erano in precedenza concessionari E.On Reti (2iGas) (Casalmaggiore, Rivarolo del Re, San Martino del Lago, Solarolo Rainerio, Spineda) e LD (Motta Baluffi, Torricella del Pizzo e Voltido).
Sul mercato rilevante, così individuato, all'epoca dei comportamenti contestati, le società E.On Reti (2iGas) e LD erano concessionarie di fatto del servizio in esclusiva di distribuzione del gas (in ragione di contratti concessori venuti a scadenza)".
L'Autorità, dunque, ha valorizzato il contenuto del servizio oggetto di concessione - ovvero la distribuzione del gas naturale - rilevando che lo stesso è caratterizzato, dal lato dell'offerta, da condizioni di monopolio naturale e risulta svolto in monopolio legale dalle imprese di distribuzione.
Ha quindi ritenuto, alla luce dell'oggetto e della portata delle intese esaminate, che il mercato rilevante vada individuato nello stesso servizio con riferimento al singolo accordo relativo all'area geografica locale.
Secondo il ragionamento della Autorità, infatti, poiché le gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas si svolgono su base locale, il "mercato" dove si incontrano domanda ed offerta, sarebbe costituito dalla singola gara di appalto.
Tale ricostruzione non appare immune da vizi logici.
Rileva il Collegio come la possibilità che una porzione ristretta di territorio possa assurgere a "mercato rilevante" implichi pur sempre la necessità di una caratterizzazione dell'incontro di domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui.
Sotto tale profilo, dunque, la mera sussistenza di una situazione di "monopolio dal lato dell'offerta" non può in alcun modo caratterizzare l'ambito territoriale in oggetto che, infatti, non assume alcuna peculiarità rispetto ai circa 6.500 mercati locali nei quali la domanda appare egualmente distribuibile ad opera dei medesimi operatori presenti sul mercato e pari, secondo quanto riportato nello stesso provvedimento della Autorità, a 248.
Né l'Autorità ha in alcun modo provveduto ad evidenziare - e dimostrare - che i servizi richiesti dal Comune di Casalmaggiore avessero caratteristiche tali da far sì che la gara assumesse i caratteri di un mercato separato.

Del resto, la stessa AGCM ha riconosciuto la presenza, nell'ambito dell'attività di distribuzione del gas, di un potenziale mercato nazionale in considerazione del recente completamento del quadro normativo sulle modalità di effettuazione delle gare per ambiti sovracomunali (ATEM) [Cfr. AGCM, delibera C11695 - Cassa depositi e prestiti/ Snam - Provvedimento n. 23824 dell'8 agosto 2012 "73. Com'è noto, successivamente al recente completamento del quadro normativo sulle modalità di effettuazione delle gare per ambiti sovracomunali (ATEM), e alla previsione contenuta nell'art. 24, comma 4 del D.Lgs. n. 93/11 che inibisce l'ulteriore effettuazione delle gare comunali, il servizio di distribuzione del gas si trova alla vigilia della effettuazione delle gare per l'aggiudicazione della concessione in ciascuno dei 177 ATEM nei quali è stato suddiviso il territorio nazionale. Si tratta della prima vera applicazione della riforma stabilita dal D.Lgs. n. 164/2000, che prevede che il servizio di distribuzione venga affidato esclusivamente tramite gara per un periodo di 12 anni. 

Contratti della P.A. - Servizi pubblici - Enti locali. Possibilità di scelta. Autotutela.

Contratti della P.A. -  Servizi pubblici - Enti locali. Possibilità di scelta. Autotutela.

La pronuncia di incostituzionalità dell'art. 4, d.l. 13 agosto 2011 n. 138 determina il venir meno della sua efficacia fin dall'origine, sicché il regime applicabile ai servizi pubblici locali — fino all'entrata in vigore dell'art. 34, d.l. 18 ottobre 2012 n. 179 — è rimasto quello che discende dalla diretta applicazione delle disposizioni costituzionali e comunitarie rilevanti: la mancanza di una disciplina organica di settore ha rimesso all'interprete il compito di individuare le regole rilevanti.
Nel nuovo contesto, le amministrazioni possono certamente adempiere alle funzioni di interesse pubblico delle quali sono istituzionalmente tributarie, affidandone la gestione a terzi tramite procedure ad evidenza pubblica: nel caso di appalti pubblici sono tenute a rispettare le direttive 2004/18 e 2004/17 e gli artt. 49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, mentre nel caso di concessioni assumono rilievo i principi di pubblicità, concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e di trasparenza. Il diritto comunitario, tuttavia, consente alle amministrazioni pubbliche di espletare le medesime funzioni mediante propri strumenti amministrativi, tecnici o di altro tipo, senza necessariamente far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi, e in tali casi non sussistono i presupposti per applicare le norme comunitarie a tutela della concorrenza. L'ordinamento nazionale, non indica un modello preferibile — ossia non predilige né l'in house, né la piena espansione della concorrenza nel mercato e per il mercato e neppure il parternariato pubblico-privato — ma rinvia alla scelta concreta del singolo Ente affidante.
In base alla disciplina nazionale, si profila una maggiore autonomia degli Enti locali nella direzione da intraprendere, in quanto l'ordinamento non aderisce a priori ad un'opzione organizzativa ma delinea un percorso di adeguatezza alle condizioni esistenti (al tipo di servizio, alla remuneratività della gestione, all'organizzazione del mercato, alle condizioni delle infrastrutture e delle reti, e soprattutto all'interesse della platea degli utenti).
La scelta tra i differenti modelli va effettuata tenendo conto della concreta situazione di fatto, nel rispetto dei criteri introdotti all'art. 34 comma 20, d.l. n. 179 del 2012
Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.
Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell’affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre 2013.
Detti obiettivi - ossia la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e l'adeguata informazione alla collettività di riferimento - devono essere necessariamente correlati al preminente interesse dell'utente del servizio a godere del miglior servizio possibile alle condizioni più convenienti.
Potere di annullamento.
La pubblica amministrazione conserva indiscutibilmente — anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente — il potere di annullare in via di autotutela il bando (così come le singole operazioni di gara) tenendo conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse: l'autotutela trova fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall'art. 97 della Costituzione cui deve ispirarsi l'azione amministrativa, ed in tale prospettiva neppure il provvedimento di aggiudicazione definitiva e tanto meno quello di aggiudicazione provvisoria ostano all'esercizio di un siffatto potere, il quale, tuttavia, incontra il limite del rispetto dei principi di buona fede e correttezza, e della tutela dell'affidamento ingenerato. Al concreto esercizio di tale potere corrisponde l'obbligo dell'amministrazione di fornire un'adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravità delle anomalie racchiuse nel bando (e più in generale sottese alla scelta) che, alla luce della comparazione dell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela.
la pubblica amministrazione conserva indiscutibilmente - anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente - il potere di annullare in via di autotutela il bando (così come le singole operazioni di gara) tenendo conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse: l'autotutela trova fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall'art. 97 della Costituzione cui deve ispirarsi l'azione amministrativa, ed in tale prospettiva neppure il provvedimento di aggiudicazione definitiva e tanto meno quello di aggiudicazione provvisoria ostano all'esercizio di un siffatto potere, il quale, tuttavia, incontra il limite del rispetto dei principi di buona fede e correttezza, e della tutela dell'affidamento ingenerato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V - 8/11/2012 n. 5681; T.A.R. Puglia Lecce, sez. III - 25/1/2012 n. 139).
Al concreto esercizio di tale potere corrisponde l'obbligo dell'amministrazione di fornire un'adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravità delle anomalie racchiuse nel bando (e più in generale sottese alla scelta) che, alla luce della comparazione dell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela.
Nella fattispecie la posizione di parte ricorrente - mera partecipante alla selezione e aspirante all'affidamento - non è meritevole di una tutela rafforzata, non essendo neppure intervenuta l'aggiudicazione provvisoria: in buona sostanza la procedura non ha mai raggiunto uno stadio avanzato tale da indurre la ditta concorrente a maturare un serio convincimento circa la plausibile stipulazione del contratto.
Quanto alla scelta concreta, questa Sezione ha già osservato (cfr. sentenza 21/2/2013 n. 196) che, dopo la pronuncia della Corte costituzionale 20/7/2012 n. 199 (e alla luce della precedente sentenza 26/1/2011 n. 24), <<Il chiarimento reso con le statuizioni riportate riporta all'attenzione dell'interprete le "regole concorrenziali minime comunitarie" in materia di affidamento dei servizi pubblici ed i principi elaborati dalla Corte di Giustizia ....>>.
La pronuncia di incostituzionalità dell'art. 4 del D.L. 13/8/2011 n. 138 determina il venir meno della sua efficacia fin dall'origine, sicché il regime applicabile ai servizi pubblici locali - fino all'entrata in vigore dell'art. 34 del D.L. 18/10/2012 n. 179 - è rimasto quello che discende dalla diretta applicazione delle disposizioni costituzionali e comunitarie rilevanti: la mancanza di una disciplina organica di settore ha rimesso all'interprete il compito di individuare le regole rilevanti.  T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II 11/06/2013 n. 558

Sono un consigliere comunale

Egr. Avv.,
sono un consigliere comunale.
Tutti dicono che nulla fanno ma in un comune di medie dimensioni per 60 euro lordi  a seduta oltre alle innumerevoli riunioni di gruppo devono decidere di problemi complicatissimi
Loro difficilmente ottengono l'accesso ai relativi atti. ; devono discutere ed approvare atti richiesti da normative la cui applicazione sempre più complicata viene delegata a volte dagli stessi dirigenti comunali a super consulenti pagati fior di parcelle.
A tal punto poiché non sarebbe meglio ridurre ancora più drasticamente il numero dei consiglieri dandogli più poterei oppure addirittura sopprimerli.
Ora di fatto Basta sindaco direttore denegale e Segretario comunale con l'immancabile dirigente contabile a dirigere la barca.
Gli altri sono destinati a fare da cornice a volte insignificante.
Possono solo votare contro le opposizioni ma di fatto un consigliere di maggioranza non può votare contro se non vuole condannare la sua giunta!
Risposta
Tutti gli amministrativisti ritengono che le strutture comunali dovrebbero per potere ottimizzare i servizi da dare ai cittadini dovrebbero esser relative a territori di 200.000 abitanti se non si verificano.
Così si protrebbero anche ottimizzare le strutture di supporto ai consiglieri comunali per poterli aiutare a decidere nel senso più utile alla collettività

venerdì 6 dicembre 2013

Semplificazioni Ripresa economica. Spostamento scarichi caldaia a gas

Domanda
Ho chiesto al comune l'autorizzazione a spostare un tubo di scarico di caldaia a gas di 20 cm. allegando relazione tecnica di termotecnico che attestava la conformità alle disposizioni di legge.
Mi è stato richiesto una presa d'atto del condominio ossia la delibera dell'assemblea perché non esiste latra forma.
La presentazione di idonea richiesta la comune
Il parere dell'ASL competente e mi è stato detto che non sempre l'autorizzazione viene concessa.
La procedura è legittima
Risposta
in questo caso la procedura la stabilisce il Comune.
In caso di silenzio, secondo me si tratta di silenzio adempimento, o di diniego può sempre ricorrere al TAR.

Piano regolatore. Reiterazione vincolo urbanistico

Oggetto:Il Comune ha reiterato il vincolo urbanistico di parcheggio pubblico sul nostro parcheggio.
Da:russocostruzioni@gmail.com
A:<centofanti_@libero.it>
Data:03/12/2013 17:53

Il nostro parcheggio, ricadente in catasto al Foglio 89…. P.lle …comprende la superficie di mq 600…… ed è disposto su due livelli (vedi planimetria e foto allegate); ha due accessi, uno di entrata e uno di uscita; comprende in totale n. 61 posti auto; è stato realizzato con Concessione Edilizia N. …. e successive varianti …., il suo completamento è avvenuto nel 2001.

Con variante urbanistica del 2006 il Comune appose su di esso il vincolo urbanistico di Parcheggio Pubblico… a cui però non seguirono i piani attuativi.

Il 14 luglio 2011 il suddetto vincolo urbanistico preordinato all'esproprio è decaduto, ripristinando lo status ante vincolo.

Fino alla data del 30 ottobre 2013, data di adozione del nuovo R.U.,  e a tutt’oggi, il Comune ha fatto di tutto per non consentirci di vendere i nostri posti auto, causandoci un rilevante danno economico.

Con tale delibera n. 70 del 30 ottobre 2013, di adozione del Nuovo R.U., il Comune ha reiterato il vincolo urbanistico di parcheggio pubblico sul nostro parcheggio privato. 


Quale iter possiamo percorrere per essere indennizzati adeguatamente?

Risposta
La Corte Costituzionale ha disposto l’indennizzo per i vincoli scaduti e reiterati dalle amministrazioni (Corte Cost. 20.5.1999, n. 179, GD, 1999, n. 22, 133).
La Corte precisa i caratteri che devono distinguere il vincolo perché possa essere soggetto ad indennizzo.
il vincolo deve essere preordinato all’espropriazione o avere carattere espropriativo, nel senso di comportare come effetto pratico uno svuotamento di rilevante entità ed incisività, del contenuto della proprietà stessa mediante imposizione, immediatamente operativa, di vincoli a titolo particolare su beni determinati comportanti inedificabilità assoluta;
il vincolo deve superare la durata che il legislatore ha fissato come limite, non irragionevole e non arbitrario, affinché il vincolo stesso risulti sopportabile da parte del singolo soggetto titolare del bene;
il vincolo deve superare, sotto il profilo quantitativo, la normale tollerabilità secondo una concezione della proprietà regolata dalla legge per i modi di godimento ed i limiti preordinati alla sua funzione sociale, vedi cap. I, n. 5.
Non rientrano negli schemi del procedimento espropriativo, invece, i beni immobili aventi valore paesistico-ambientale, in virtù delle loro qualità oggettive che li inseriscono in particolari categorie di beni.
Tali beni, infatti, sono sottoposti ad un particolare regime di utilizzo, secondo le caratteristiche intrinseche che li distinguono.
Devono essere considerati come normali e connaturati alla proprietà i limiti non ablatori posti dai regolamenti edilizi e dalla pianificazione urbanistica e relativi alle norme tecniche, quali i limiti di altezza, di cubatura, di superficie coperta, quali le distanze tra edifici, le zone di rispetto relative a determinate opere pubbliche, gli indici di edificabilità e gli standard attinenti alle zone territoriali omogenee.
La Corte non esclude che i vincoli decaduti possano essere reiterati in via amministrativa.
Possono, infatti, sussistere ragioni giustificative accertate e motivate con congruo provvedimento entro i limiti della ragionevolezza e della logicità.
Qualora i vincoli assumano carattere patologico o quando vi sia una ripetizione o una proroga sine die o all’infinito attraverso una reiterazione di proroghe, che si aggiungano le une alle altre, o quando il limite temporale sia indeterminato e senza una previsione di indennizzo, il sistema si scontra con i limiti posti dalle norme costituzionali.
E’ stata pronunciata, quindi, l’illegittimità costituzionale non dell’intero complesso normativo, che continua a consentire la reiterazione dei vincoli, ma esclusivamente della mancata previsione d’indennizzo in tutti i casi di permanenza del vincolo urbanistico preordinato all’espropriazione o comportante l’assoluta inedificabilità oltre i limiti di durata fissati dal legislatore ove non risulti, in modo inequivocabile, l’inizio della procedura espropriativa.
La Corte non giunge a fissare i criteri per la concreta liquidazione del quantum dell’indennizzo anche se pone le premesse per la loro definizione.
Avendo ravvisato nella procedura di determinazione del risarcimento una serie di variabili che sostanzialmente pongono la diminuzione di valore a seguito reiterazione del vincolo in rapporto diverso con l’indennizzo relativo alla perdita della proprietà del bene, la Corte afferma che l’indennizzo per il protrarsi del vincolo è un ristoro, non necessariamente integrale od equivalente al sacrificio, per una serie di pregiudizi che si possono verificare a danno del titolare del bene immobile colpito.
Esso deve essere commisurato al mancato uso normale del bene ovvero alla diminuzione di prezzo di mercato rispetto alla situazione giuridica antecedente alla pianificazione che ha imposto il vincolo.
Se spetta al legislatore ordinario fissare i criteri per l’indennizzo la Corte non esclude che, anche in caso di mancanza di tale intervento, il giudice competente sulla richiesta di indennizzo, una volta accertato che i vincoli imposti in materia urbanistica abbiano carattere espropriativo, possa ricavare dall’ordinamento le regole per la liquidazione di obbligazioni indennitarie, nella specie considerandole come obbligazioni derivanti dal pregiudizio subito a causa della rinnovazione o del protrarsi del vincolo.
Le modalità di calcolo dell’indennizzo sono disciplinate dall’art. 39, d.p.r. 8.6.2001, n. 327.
Si tratta di una normativa transitoria in attesa del t.u sulla programmazione urbanistica attuativa (Centofanti, Diritto urbanistico Cedam 2012, 191 2004, 1975).
Il vincolo reiterato deve essere risarcito attraverso la corresponsione di una indennità commisurata all’entità del danno effettivamente prodotto e al tempo della reiterazione.
L’atto che reitera il vincolo deve prevedere la corresponsione dell’indennizzo.
In merito alla previsione di indennizzo parte della giurisprudenza si dimostra sempre più sensibile al problema e afferma che l’amministrazione comunale nel reiterare un vincolo decaduto preordinato all’espropriazione deve prevedere i criteri generali sulla base dei quali procederà alla liquidazione del relativo indennizzo; per cui sono illegittime quelle disposizioni di piano regolatore di reiterazione dei vincoli che abbiano omesso tale previsione, da considerarsi non tanto quale semplice atto ricognitivo di un diritto ormai attribuito all’interessato dalla stessa legislazione vigente, ma quale attestazione di una compiuta ed adeguata ponderazione da parte dell’amministrazione degli oneri conseguenti alla reiterazione di detti vincoli. Per quantificare i danni subiti, relativamente ai predetti terreni interessati dalla illegittima reiterazione dei vincoli espropriativi, è stato fatto riferimento in via equitativa alla indennità fissata dalla normativa vigente per le occupazioni d’urgenza, ridotta del 50% (atteso che le aree sono rimaste nella disponibilità dei ricorrenti) e ciò a decorrere dalla data di approvazione del piano e fino alla data odierna. Disponendo, pertanto, che il Comune, al fine di risarcire il danno cagionato ai ricorrenti con l’illegittima reiterazione di tali vincoli espropriativi, proponga alla parte ricorrente una somma applicando il predetto criterio, con la precisazione che, ove le parti non giungano ad un accordo la determinazione della somma dovuta può essere chiesta allo stesso T.A.R. (T.A.R. Abruzzo Pescara 28.8.2006, n. 445, FATAR, 2006, 7-8, 2579).
La giurisprudenza ha, inoltre, affermato che Pubblica Amministrazione, nel reiterare vincoli urbanistici preordinati all’espropriazione, deve prevedere il relativo indennizzo, con la conseguenza che sono illegittimi provvedimenti urbanistici nella parte in cui omettano questa previsione o questo sia espresso con enunciazioni di carattere generale, prive di criteri e parametri certi di valutazione (Cons. St., sez. IV, 28.12.2006, n. 8041).
Tali decisioni sono destinate a rimanere isolate poiché l’indirizzo dato dal Cons. St., ad. pl., 24.5.2007, n. 7, afferma che il principio della spettanza di un indennizzo al proprietario nel caso di reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio – introdotto nell’ordinamento con la sentenza della Corte Costituzionale n. 179 del 1999 – non rileva per la verifica della legittimità del provvedimento di primo grado, che ha disposto la reiterazione.
Per alcuni autori l’indennizzo dopo il sesto anno è commisurato all’interesse sulla futura indennità di esproprio.
La dottrina lamenta comunque il fatto che non sussistano criteri automatici per la determinazione dell’indennità.
La regione Valle D’Aosta ha, peraltro previsto, con l’art. 10, l.r. 2.7.2004, n. 11, un indennizzo commisurato al 4 per cento delle indennità di espropriazione iniziali riferibili ai beni vincolati, per ogni anno o frazione di anno di reiterazione del vincolo. Per la giurisprudenza, stante la verificata sussistenza di una lacuna normativa in senso tecnico, ha ritenuto  di ricorrere all'analogia richiamando il chiaro disposto del comma 1 dell'art. 10, l. reg. Valle d'Aosta 2.7.2004 n. 11, che fornisce un criterio di quantificazione legale delle somme concretamente indennizzabili a decorrere dalla prima formale reiterazione illegittima del vincolo espropriativo. (Trib. Trani, 31.5.2010,  GM, 2010, 11, 2734).
L'azione volta ad ottenere l'indennizzo dovuto per la reiterazione dei vincoli espropriativi si prescrive nel termine ordinario decennale decorrente dalla reiterazione medesima di ciascun vincolo, che costituisce la prima manifestazione del danno, non rilevando che l'azione non fosse esercitabile prima della sentenza della Corte cost. n. 179 del 1999, trattandosi di mero ostacolo di fatto alla proposizione della domanda, privo di effetti interruttivi o sospensivi della durata della prescrizione. (Cass. Civ., sez. VI, 28.2.2011, n. 4879, GCM, 2011, 2, 320).




giovedì 5 dicembre 2013

Pubblico impiego Aumenti contrattuali non soggetti a blocco

il Tribunale di Roma, con ordinanza del 27 novembre, ha rimesso alla Corte Costituzionale il quesito sulla legittimità del blocco della contrattazione nell’ambito del pubblico impiego, previsto inizialmente per il triennio 2010-13 e poi esteso all’intero 2014.
Il mancato adeguamento retributivo, conseguente allo  stop del meccanismo del rinnovo contrattuale, violerebbe  i principi sanciti all’art 36 della Costituzione, generando la violazione del principio di proporzionalità e sufficienza della retribuzione, come sostenuto dai sindacati Flp (Federazione lavoratori pubblici) e il Fialp (Federazione italiana lavoratori pubblici) nel ricorso da cui scaturisce l’ordinanza di rimessione.
L’ordinanza afferma: “In un regime normativo nel quale la retribuzione è determinata da accordi di categoria il rispetto del principio costituzionale della proporzionalità tra il lavoro svolto e la sua remunerazione è affidato proprio allo strumento del contratto collettivo: la inibizione prolungata della contrattazione solleva il legittimo dubbio di una conseguente violazione del principio di proporzionalità e sufficienza della retribuzione”.
Dove l’esigenza inderogabile di diminuzione della spesa derivasse dalla eccezionalità della situazione economica internazionale, ne discenderebbe la necessità di accollare tale onere sulla collettività considerata nel suo insieme e non solo di una parte dei cittadini ovvero pubblici dipendenti”.
Un giudice quando afferma che anche  le sue retribuzioni non devono essere oggetto di blocchi contrattuali non è in palese conflitto di interessi?
In tal modo viene legittimato il blocco delle assunzioni poiché nessuno più assumerà nel pubblico per non sforare i bilanci e la rovina di tutti i i piccoli contribuenti non legati come risorse economiche a pubbliche retribuzioni.
Il livello di tassazione indiretta e diretta aumenterà per le maggiori spese dovute ad incrementi contrattuali.
Inoltre la Repubblica tutela il lavoro!
Il fatto che non si fanno  più concorsi e non si assume più nessuno nella p.a. è incostituzionale?
Il silenzio della p.a. nelle assunzioni è incostituzionale?

martedì 3 dicembre 2013

CONCESSIONI CIMITERO

 CONCESSIONI CIMITERO.

1. Il procedimento di assegnazione.

I piani regolatori cimiteriali, disciplinati dall’art. 54, D.P.R. 10 settembre 1990 n. 285, devono prevedere le aree destinate alla costruzione di sepolture private ( N. Centofanti I cimiteri Giuffré 2007).
Il Comune deve predisporre un progetto di lottizzazione delle aree da assegnare in concessione secondo i principi dell’evidenza pubblica.
L’assegnazione è il provvedimento amministrativo con il quale si identifica l’idoneità del richiedente ad essere successivamente concessionario 
Il provvedimento non deve necessariamente indicare l’area oggetto di concessione, potendosi rinviare la scelta ad un successivo atto che mantiene una sua autonomia.
Abbiamo quindi due atti distinti: l’assegnazione, come affermazione della posizione utile di chi è collocato in graduatoria ad ottenere la concessione, e la scelta, come identificazione dell’oggetto della concessione; essi possono anche essere compresi in un unico atto di concessione qualora questo individui anche l’area da assegnare.
Momento generativo, iniziale del provvedimento è un fatto materiale ossia la disponibilità dell’area che comporta l’esplicarsi di una attività amministrativa.
La carenza di concorrenti in graduatoria determina l’impossibilità di emanare il provvedimento e l’obbligo per l’amministrazione di indire un bando.
L’atto di assegnazione presuppone necessariamente che il richiedente abbia partecipato al bando di concorso e che sia riconosciuta la sua idoneità ad essere soggetto di un atto di assegnazione.
Questa idoneità si ottiene con l’accertamento dei requisiti necessari per essere ammesso a fruire della concessione ossia che il richiedente sia residente nel Comune.
Le concessioni di aree cimiteriali, destinate alla costruzione di tombe, edicole e cappelle private, sono rilasciate, di norma, osservando come criterio di priorità la data di presentazione della domanda di assegnazione.
Le domande possono essere presentate da tutti i cittadini residenti nel Comune ed dai loro congiunti e discendenti di ambo i sessi.
La giurisprudenza ha affermato che è illegittimo, per violazione dei canoni di trasparenza dell'azione amministrativa, il provvedimento municipale di approvazione di una variante all'ordinario progetto di lottizzazione di aree interne al cimitero comunale e di riassegnazione in concessione delle aree cimiteriali, sulla base delle stesse domande già presentate, ma in assenza della certezza sull'ordine logico della presentazione, in sede di riesame del procedimento per dubbi dell'amministrazione sulla legittimità della prima procedura.
Nel caso di specie l'amministrazione deve procedere all'eventuale annullamento dei primi deliberati ed all'approvazione, secondo un criterio di priorità logica, di un nuovo progetto di lottizzazione cimiteriale e, quindi, di una nuova procedura concorsuale, sulla base di criteri nuovamente resi pubblici con un apposito bando (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 11 aprile 2000, n. 987).


2. La concessione cimiteriale.

Il diritto d’uso di una sepoltura consiste in una concessione amministrativa su bene comunale, soggetta al regime dei beni demaniali e lascia integro il diritto
del Comune sulla nuda proprietà.
L’art. 823, c.c., afferma che i beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili. Essi possono formare oggetto di diritti a favore di terzi solo nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano.
Sono frequenti le concessioni amministrative che hanno per oggetto i beni demaniali e che vi prevedono la costruzione di manufatti. 
La proprietà del suolo rimane al comune che diventa anche proprietario delle opere alla scadenza della concessione.
Il concessionario diventa proprietario delle opere come espressamente afferma l’art. 63, D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285.
Il concessionario ha l’obbligo di mantenere, per tutto il tempo della concessione, in buono stato di conservazione i manufatti di loro proprietà.
Il comune può provvedere alla rimozione dei manufatti pericolanti, previa diffida ai componenti della famiglia del concessionario.
Proprio in quanto appartengono al demanio del Comune, è possibile che determinate aree siano date in concessione a privati o enti al fine di costruirvi sepolture a sistema di tumulazione individuale, per famiglie e collettività, come del resto espressamente dispone l'art. 90 del D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, regolamento di polizia mortuaria (F. NARDUCCI, Guida normativa per l’amministrazione locale, 2006, 1987).
La dottrina fa rientrare la concessione di aree cimiteriali fra le concessioni traslative in quanto con esse la pubblica amministrazione non fa che trasferire al privato una parte delle facoltà e dei poteri relativi al bene che istituzionalmente le spettano.
La giurisprudenza ritiene che la concessione di aree cimiteriali consti di un atto amministrativo unilaterale con cui la pubblica amministrazione delibera di concedere l’area al privato e di un contratto con cui si stabiliscono le condizioni della concessione e dal quale scaturiscono i diritti soggettivi e gli obblighi del concessionario.
Deve, pertanto, essere distinto il momento pubblicistico, caratterizzato dal provvedimento unilaterale di individuazione del concessionario, da quello privatistico, caratterizzato dalla stipulazione di un negozio giuridico bilaterale.
Ne deriva che la controversia avente ad oggetto l'inadempimento delle obbligazioni assunte da una parte, nell’ambito di tale rapporto, esula dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, coinvolgendo il diritto soggettivo alla corretta esecuzione del contratto (T.A.R. Lombardia Brescia, 27 giugno 2005, n. 673).
La dottrina rileva che il contratto che si accompagna alla concessione è il presupposto di questa; i diritti e gli obblighi del privato derivano direttamente dalla concessione.
Da qui la conseguenza del potere dell’amministrazione di incidere sull’atto di concessione cui il contratto che è mero presupposto deve cedere .


2.1. Il contenuto.

Ogni concessione del diritto d’uso di aree o manufatti deve risultare da apposito atto contenente l’individuazione della concessione, le clausole e
condizioni della medesima e le norme che regolano l’esercizio del diritto d’uso. In particolare, l’atto di concessione deve indicare:
1) la natura della concessione e la sua identificazione;
il numero di posti salma realizzati o realizzabili;
2) la durata;
3) la persona titolare della concessione o, nel caso
di Enti e collettività, il legale rappresentante;
4) le salme destinate ad esservi accolte o i criteri
per la loro precisa individuazione;
5) gli obblighi ed oneri cui è soggetta la concessione,
ivi comprese le condizioni di decadenza.
Il concessionario e gli aventi diritto hanno l’obbligo di rispettare rigorosamente le modalità di utilizzo della concessione, secondo le norme del presente regolamento e le modalità indicate nel provvedimento di concessione.
Il Comune può concedere a privati e ad enti l'uso di aree per la costruzione di sepolture a sistema di tumulazione individuale, per famiglie e collettività.
Nelle aree avute in concessione, i privati e gli enti possono impiantare, in luogo di sepolture a sistema di tumulazione, campi di inumazione per famiglie e collettività, purché tali campi siano dotati ciascuno di adeguato ossario, ex art. 90, D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285.
L'art. 91, D.P.R. 285/1990, stabilisce che tali aree, nelle quali possono essere costruiti i sepolcri anche in forma di cappelle, devono essere previste nei piani regolatori cimiteriali.
Da queste ed altre disposizioni del regolamento si evince chiaramente la volontà del legislatore di assicurare al Comune il controllo e l'organizzazione del cimitero, così da garantire la tutela della salute pubblica e il rispetto della destinazione del luogo al culto dei defunti e all'unione familiare.
La concessione da parte del Comune di aree o porzioni di un cimitero pubblico è soggetta al regime demaniale dei beni, indipendentemente dalla eventuale perpetuità del diritto di sepolcro (Cass. Civ., Sez. II, 16 gennaio 1991, n. 375).
Dalla concessione amministrativa del terreno demaniale destinato ad area cimiteriale al fine di edificazione di una tomba deriva, in capo al concessionario, un diritto di natura reale sul bene - il cosiddetto diritto di sepolcro - la cui manifestazione è costituita prima dalla edificazione, poi dalla sepoltura.
Tale diritto, che afferisce alla sfera strettamente personale del titolare, è, dal punto di vista privatistico, disponibile da parte di quest'ultimo che può, pertanto, legittimamente trasferirlo a terzi ovvero associarli nella fondazione della tomba, senza che ciò rilevi nei rapporti con l'ente concedente il quale può revocare la concessione soltanto per interesse pubblico, ma non anche contestare le modalità di esercizio del diritto de quo che restano libere e riservate all'autonomia privata (Cass. Civ., sez. II, 24 gennaio 2003, n. 1134, in Giust. civ. Mass., 2003, 180).
Una volta costituita legittimamente la concessione di uso dello ius sepulchri la relativa facoltà gode di una protezione piena ed assoluta nei confronti dei privati, ma, nel rapporto con l'amministrazione, l'acquisto della relativa facoltà resta sempre subordinato all'adozione di un apposito provvedimento di trasferimento (Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2002, n. 5294, in Foro amm. CDS, 2002, 2427).
Il diritto sul sepolcro già costituito è un diritto soggettivo perfetto, assimilabile al diritto di superficie, suscettibile di possesso nonché di trasmissione inter vivos o di successione mortis causa e come tale opponibile agli altri privati, atteso che lo stesso nasce da una concessione amministrativa avente natura traslativa - di un'area di terreno o di una porzione di edificio in un cimitero pubblico di carattere demaniale - che, in presenza di esigenze di ordine pubblico o del buon governo del cimitero, può essere revocata dalla p.a. nell'esercizio di un potere discrezionale che determina l'affievolimento del diritto soggettivo ad interesse legittimo. In difetto di una diversa espressa volontà del fondatore, il sepolcro deve presumersi destinato sibi familiaeque suae (Cass. Civ., sez. II, 30 maggio 2003, n. 8804, in Giust. civ., 2004, I, 397).
Le tombe non possono in alcun caso formare oggetto di lucro, di speculazione o di cessione fra i privati né possono essere utilizzate per la sepoltura di
persone che non ne abbiano diritto.
I concessionari hanno l’obbligo di mantenere le tombe in condizioni di decoro e di curare costantemente la manutenzione delle lapidi e degli ornamenti che vi sono collocati.


3. Il diritto al sepolcro.

Il privato, ottenuta la concessione, ha un diritto soggettivo al sepolcro.
La giurisprudenza riconosce sia un diritto primario sia un diritto secondario di sepolcro.
Lo ius sepulchri si compone di un complesso differenziato di situazioni giuridiche. Il diritto cd. primario, consistente nella duplice facoltà di essere sepolti (ius sepulchri) e di seppellire altri (ius inferendi in sepulchrum) in un dato sepolcro, e un diritto cd. secondario, che spetta a chiunque sia congiunto di una persona che riposa nel sepolcro e che ha come contenuto la facoltà di accedere al sepolcro nelle ricorrenze e di opporsi alle trasformazioni che arrechino pregiudizio al rispetto dovuto a quella data spoglia e ad ogni atto che costituisca violazione ed oltraggio a quella tomba
Il primo consiste nel diritto di essere seppellito o di seppellire altri in un dato sepolcro, che può essere attribuito dal proprietario del sepolcro a titolo gratuito oppure oneroso, per atto tra vivi o a causa di morte.
Il diritto secondario di sepolcro - che spetta per legge a chiunque sia congiunto di una persona che riposa in un sepolcro - consiste nella facoltà di accedervi .
La giurisprudenza consente a chi è titolare di detto diritto opporsi ad ogni sua trasformazione che arrechi pregiudizio al rispetto dovuto a quella data spoglia e ad ogni atto che costituisca violazione od oltraggio a quella tomba (Corte appello L'Aquila, 6 giugno 1984, in Giust. civ., 1985, I, 210).
Il diritto sul sepolcro già costruito è un diritto soggettivo perfetto, assimilabile al diritto di superficie, suscettibile di trasmissione inter vivos o di successione per causa di morte e come tale opponibile agli altri privati. (Cass. Civ., sez. II, 30 maggio 2003, n. 8804, GCM, 2003, 5).
E’ pacifico che atti dispositivi, in via amministrativa, non possono configurarsi senza limiti di tempo a carico di elementi del demanio pubblico.
La dottrina afferma l'impignorabilità assoluta dell'area cimiteriale sottostante al sepolcro privato, riconosciuta bene demaniale, ex art. 824, comma 2, c.c. 
Il diritto di sepolcro, attribuito al fondatore prima della morte, nasce dalla concessione da parte della pubblica Amministrazione di un'area di terreno o di una porzione di edificio in un cimitero pubblico; tale concessione attribuisce, a sua volta, al privato concessionario un diritto soggettivo perfetto di natura reale, assimilabile al diritto di superficie o di servitù, nei confronti degli altri privati.
La giurisprudenza riconosce che nel nostro ordinamento il diritto sul sepolcro già costruito nasce da una concessione, da parte dell'autorità amministrativa, di un'area di terreno o di una porzione di edificio, in un cimitero pubblico di carattere demaniale (Cass. Civ., sez. un., 7 ottobre 1994 n. 8197, in Gius, 1994, 91).
La giurisprudenza è concorde nel sostenere che si tratti di un diritto soggettivo perfetto e di natura reale, o almeno assimilabile al diritto reale di superficie (Cass. Civ., sez. un., 28 dicembre 1961, n. 2835, in Giur. it., 1962, I, 1, 245).
Si tratta di una teoria consolidata da tempo che si è posta in contrasto con l'asserita natura personale di tale diritto, sostenuta dalla dottrina e dalla giurisprudenza francese.
Iure pubblico, questo diritto si affievolisce nei confronti della pubblica amministrazione e degrada a diritto condizionato o ad interesse legittimo qualora, di fronte ad esigenze di pubblico interesse per la tutela dell'ordine e del buon governo del cimitero, essa eserciti il potere di revoca della concessione.
Lo ius sepulchri non ha, quindi, un contenuto unitario, ma si compone, come si è visto, di un complesso differenziato di situazioni giuridiche.
In considerazione della natura reale patrimoniale del diritto di sepolcro, la giurisprudenza sostiene che deve tenere conto del valore dello stesso in sede di formazione dell'asse ereditario relitto del fondatore, ai fini della determinazione della quota di cui questi poteva disporre (Cass. Civ., sez. II, 23 luglio 1964, n. 1971, in Giust. civ., 1965, I, 137).
Il diritto al sepolcro si affievolisce, degradando ad interesse legittimo, nei confronti della p.a. nei casi in cui esigenze di pubblico interesse per la tutela dell'ordine e del buon governo del cimitero impongono o consigliano alla p.a. di esercitare il potere di revoca della concessione (Cass. Civ., sez. II, 7 ottobre 1994, n. 8197).
Il Comune può revocare la concessione che è connotata da poteri autoritativi incompatibili con la perpetuità della stessa.
Il regolamento comunale può prevedere la revoca delle concessioni a tempo indeterminato.
La previsione è del tutto coerente con l'art. 92 del D.P.R. 285/1990, che regolamenta la materia.
Le concessioni a tempo determinato di durata eventualmente eccedente i 99 anni, rilasciate anteriormente all'entrata in vigore del D.P.R. 803 del 1975, possono essere revocate quando siano trascorsi 50 anni dalla tumulazione dell'ultima salma, ove si verifichi una grave insufficienza del cimitero rispetto al fabbisogno del comune e non sia possibile provvedere tempestivamente all'ampliamento o alla costruzione del nuovo cimitero, ex art. 92, D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285.
La giurisprudenza riconosce la legittimità della revoca che è conforme alla cornice legislativa e regolamentare, di fonte statale, che è improntata al criterio del divieto generale delle concessioni cimiteriali sine die.
Poiché l'art. 824, comma 2, c.c., include espressamente i cimiteri nel demanio comunale - i cui atti dispositivi, quindi, non sono legittimamente configurabili senza limiti di tempo - la concessione da parte di un Comune di aree o porzioni di un cimitero pubblico è soggetta a tali regole demaniali, ribadite inoltre dall'art. 92, comma 2, D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, indipendentemente dall'eventuale perpetuità del diritto di sepolcro, onde legittima è la revoca dell'atto concessorio rilasciato sine die (Cons. St., sez. V, 28.5.2001, n. 2884, in Foro Amm., 2001, 1222).


3.1. Il diritto di essere inumato nel sepolcro familiare.

La giurisprudenza riconosce che ai sepolcreti, anche se sono beni in commercio, è dovuto il rispetto della destinazione che è stata loro originariamente impressa e, inoltre, che devono acclararsi i diritti dei fondatori e loro discendenti, ove i sepolcri siano stati destinati sibi suisque.
Ai fondatori ed ai loro discendenti, facenti parte della famiglia, compete, oltre al diritto di esservi seppelliti, quello di veder rispettato il pari diritto degli altri contitolari e dei loro discendenti (ius inferendi mortuum in sepulchrum).
Nel sepolcro non possono essere introdotte salme di persone estranee alla famiglia, appartenendo il diritto di sepoltura, pro indiviso, solo a tutti i membri della famiglia stessa
La giurisprudenza comunemente afferma che la famiglia, del fondatore o dei fondatori, è costituita da un nucleo sociale formato da persone del medesimo sangue o legato tra loro da vincoli di matrimonio, ancorché non aventi lo stesso cognome, salva l'eventuale contraria volontà dei fondatori stessi, ai quali è riconosciuta la facoltà di ampliare o restringere la sfera di beneficiari del diritto.
Nel caso in cui nessuna diversa volontà sia stata manifestata, in forma espressa o tacita, dai fondatori, deve necessariamente ritenersi che tutti i componenti della famiglia, aventi vincoli di sangue con i fondatori - anche se con diverso cognome - abbiano diritto di essere ospitati nel sepolcro familiare: della famiglia fanno parte, quindi, anche le figlie femmine coniugate, in quanto aventi lo stesso sangue del fondatore.
Nel caso di specie è stato ritenuto che fosse carente la prova che i fondatori avessero inteso limitare il diritto al sepolcro ai soli discendenti maschi ed escludere quelli delle figlie femmine coniugate e tanto bastava - vigendo il principio della titolarità del sepolcro in capo a tutti i discendenti aventi vincoli di sangue con i fondatori, sebbene non anche lo stesso cognome - per la reiezione della domanda (
Cass. Civ., sez. II, 19 maggio 1995, n. 5547, in Dir. fam., 1997, 494).
Il fatto della tumulazione nel sepolcro di famiglia della salma di un discendente ex filia di uno dei fondatori conferma che i fondatori hanno inteso assicurare il diritto di sepoltura a tutti i discendenti legati da vincoli di sangue senza escludere quelli delle figlie femmine coniugate e portanti un cognome diverso da quello dei fondatori medesimi.
Il sepolcro familiare ha sempre posto maggiori problemi interpretativi, rispetto alle altre forme riconosciute, e cioè al sepolcro individuale ed a quello collettivo, proprio per l'individuazione dei componenti la famiglia cui compete il diritto di uso del sepolcro.
In assenza di specifiche indicazioni normative, l'individuazione dei familiari titolari del diritto d'uso del sepolcro, non può che essere effettuata, secondo il modello tradizionale e civilistico di famiglia, con riferimento agli artt. 1021 e 1023 c.c., i quali disciplinano una fattispecie assimilabile (diritto d'uso proprio e della sua famiglia, e ambito della famiglia).
Il diritto all’inumazione nel sepolcro familiare spetta solo al coniuge, ai discendenti e agli ascendenti in linea retta del concessionario-fondatore, con esclusione di qualsiasi altro soggetto, seppure parente o erede di quest'ultimo. La destinazione di un fondo a sepolcro familiare dà origine a una comunione che comprende tutti, e soltanto, i congiunti del fondatore viventi che vi hanno titolo e che va distinta dalla comunione che eventualmente ha per oggetto il fondo destinato a sepolcro, giacché quest'ultima è regolata dalle norme sulla comproprietà, mentre la comunione del sepolcro è soggetta ad un peculiare regime, caratterizzato dalla indisponibilità dello stesso da parte di uno o di alcuni soltanto dei suoi titolari 
La Cassazione ha ribadito più volte il principio per cui, determinandosi tra i vari titolari una comunione indivisibile, resta escluso ogni potere di disposizione del diritto da parte di taluni soltanto di essi ed anche dello stesso fondatore, così come il potere di alcuno dei titolari di vietare, consentire o condizionare l'esercizio dello ius inferendi in sepulchrum spettante agli altri contitolari (Cass. Civ., 29 maggio 1990 n. 5015).


1.      3.2. Quando un sepolcro è da considerarsi familiare? Chi ha diritto di sepoltura? Gli eredi perdono il diritto se contribuiscono in ritardo alle spese relative ai lavori di ristrutturazione?


1) La successione nel sepolcro familiare.
Un sepolcro è considerato familiare quando il fondatore-capostipite non manifesta la volontà di limitare la cerchia dei contitolari del diritto di proprietà e di utilizzo del sepolcro ai suoi soli eredi.
La volontà del fondatore di limitare l’uso del sepolcro solo a determinati eredi deve esser resa pubblica o con atto inter vivos, quale una donazione, che precisi la volontà del fondatore o con un atto morits causa, quale una disposizione testamentaria.
Qualora non sussistano tali disposizioni da parte del fondatore, la giurisprudenza considera ricorrente l’ipotesi di sepolcro familiare intendendo il sepolcro destinato dal fondatore alla sua sepoltura familiaeque suae; il diritto alla sepoltura spetta, dunque a tutti i discendenti del fondatore nonché ai rispettivi coniugi (Cass. Civ., 20 settembre 2000, n. 12957).

2) Il diritto di sepoltura nel sepolcro familiare.
Il soggetto che non è legato da vincoli di sangue con il capostipite o da rapporti di coniugio con uno dei suoi discendenti non può vantare il diritto di essere sepolto nel sepolcro familiare.
La giurisprudenza riconosce lo ius sepulchri al coniuge passato a nuove nozze dopo la vedovanza. Essa afferma che quel diritto non viene meno in quanto il nuovo matrimonio non estingue il vincolo di affinità con la famiglia stessa (Cons. St., sez. V, 13 maggio 1991 n. 806, in Giust. civ., 1992, I, 1113. Nota N. Izzo, Il diritto di sepolcro del vedovo che contrae nuovo matrimonio).
L’esercizio del diritto di sepoltura da parte di soggetti che non ne hanno titolo comporta la condanna a rimuovere immediatamente la salma dalla cappella sepolcrale a cura e spese di coloro che hanno richiesto la sepoltura.

3) Le spese di ristrutturazione del sepolcro familiare.
Nel caso in cui solo alcuni eredi abbiano partecipato alle spese relative per la ristrutturazione del sepolcro è applicabile l'art. 1121 c.c., che riconosce ai condomini dissenzienti e ai loro eredi e aventi causa, in caso di innovazioni gravose o voluttuarie, il diritto potestativo di partecipare successivamente ai vantaggi delle innovazioni stesse, contribuendo pro quota alle spese di esecuzione e di manutenzione dell'opera ragguagliate al valore attuale della moneta, onde evitare arricchimenti in danno dei condomini che hanno assunto l'iniziativa dell'opera (Cass. Civ., sez. II, 18 agosto 1993, n. 8746).
Gli eredi che hanno manifestato la volontà di contribuire alle spese sostenute per la ristrutturazione della tomba hanno il diritto di usufruire ed utilizzare il sepolcro nella sua interezza.
Spetta senz'altro sia il diritto ad essere seppelliti nel sepolcro, sia il diritto di seppellire nella cappella gli ascendenti e i discendenti (Trib. Brindisi, 12 aprile 2006).
L'utilizzo del sepolcro è, comunque, subordinato all'effettivo versamento del contributo per i lavori di ristrutturazione ed ampliamento della struttura, secondo i principi di cui all'art. 1121, 3° co., c.c. secondo la perizia del
C.T.U. per la quota di successione.
Su tale somma decorrono la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT nonché gli interessi legali sulla somma rivalutata anno per anno dalla data di esecuzione dei lavori.




3.3. Il progetto.

I singoli progetti di costruzione di sepolture private devono essere approvati dal dirigente del servizio su conforme parere della commissione edilizia, osservate le disposizioni in materia di inumazione, ex artt. 68 e segg., D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, e tumulazione, ex artt. 76 e segg., D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, e quelle specifiche contenute nel regolamento comunale.
Qualsiasi variante essenziale al progetto, anche in corso d'opera, deve essere approvata prima di essere realizzata.
Nell'atto di approvazione del progetto deve essere definito il numero di salme che possono essere accolte nel sepolcro.
Il numero dei loculi è fissato in ragione di un loculo per ogni metro quadrato di area concessa.
Possono essere autorizzati altri loculi subordinatamente a particolari esigenze ed al pagamento, per ogni loculo in più, del canone di tariffa.
Nei progetti relativi ad aree per sepolture a sistema di inumazione, la capienza è determinata in base al rapporto tra la superficie dell'area ed il coefficiente fissato dal Comune.
Le sepolture private non devono avere comunicazione con l'esterno del cimitero poiché in tal caso è più difficile fornire la dovuta vigilanza.
La costruzione delle opere deve essere contenuta nei limiti dell'area concessa e non deve essere di pregiudizio a quelle confinanti o ai servizi del cimitero.
Le variazioni di carattere puramente ornamentale, che non comportano modificazione della sagoma delle opere, sono preventivamente autorizzate dal responsabile dei servizi cimiteriali.
La costruzione abusiva di sepolture private è sanzionata dal dirigente del servizio.

4. La durata delle concessioni.

L'art. 92, D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, afferma che le concessioni di aree cimiteriali per le sepolture sono a tempo determinato e di durata non superiore a 99 anni, salvo rinnovo.
La dottrina rileva che la concessione amministrativa non può essere di durata indefinita, ma che deve essere rapportata ad un lasso di tempo predeterminato (E. SILVESTRI, Concessione amministrativa, in Enc. Dir., VII, 1961, 373).
Sulla scorta degli indirizzi dottrinali il legislatore ha affermato che le concessioni a tempo determinato di durata eventualmente eccedente i 99 anni, rilasciate anteriormente alla data di entrata in vigore del D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, possono essere revocate, quando siano trascorsi 50 anni dalla tumulazione dell'ultima salma, ove si verifichi una grave situazione di insufficienza del cimitero rispetto al fabbisogno del Comune e non sia possibile provvedere tempestivamente all'ampliamento o alla costruzione di nuovo cimitero. Tutte le concessioni si estinguono con la soppressione del cimitero.
La giurisprudenza ha affermato che la normativa comunale che impone, a pena di decadenza, il rinnovo della concessione cimiteriale perpetua al trascorrere di ogni trentennio è venuta a trovarsi in contrasto con la disposizione di cui all'art. 92, D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285 - il cui contenuto è stato ripreso dall'art. 93 del regolamento governativo approvato con D.P.R. n. 803 del 1975 – legittimando l’esercizio del potere di revoca della concessione da parte del comune.


4.1. Il diritto al subentro. La voltura.

Il coniuge ed i congiunti del fondatore del sepolcro sono titolari del diritto di sepolcro.
In caso di decesso del concessionario i discendenti legittimi e le altre persone che hanno titolo sulla concessione anche attraverso una disposizione testamentaria devono dare comunicazione al Comune e richiedere la variazione dell'intestazione della concessione.
In difetto di designazione del destinatario delle comunicazioni, il Comune provvede d'ufficio.
Il diritto al sepolcro - alla morte del concessionario ed in assenza di altri eredi legittimi del fondatore - si trasforma da familiare in ereditario e conseguentemente il diritto primario di sepolcro si trasferisce mortis causa agli eredi (Corte appello L'Aquila, 6 giugno 1984, in Giust. civ., 1985, I, 210).
Gli aventi diritto possono chiedere la voltura di intestazione cimiteriale.
Gli istanti possono domandare, a seguito della produzione dell’atto di acquisto inter vivos o mortis causa, che siano compiute le relative variazioni delle intestazioni.
Esse accertano il diritto ad essere sepolti nelle tombe date in concessione.
La richiesta di voltura assume la configurazione di diritto soggettivo.
Il Comune deve apportare tutte le modificazioni, comunque effettuate, di intestazioni delle assegnazioni e/o delle concessioni intervenute.
In caso di silenzio o diniego sulla richiesta gli istanti possono proporre azione di accertamento al giudice amministrativo (T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 26 marzo 2004, n. 2168, in Foro amm. TAR, 2004, 823).
La voltura risulta essere un atto dovuto per il solo fatto di possedere gli atti di trasferimento.
Pur essendo una concessione relativa a un bene rientrante nel demanio comunale, il nuovo titolare non deve possedere gli stessi requisiti del cedente né deve essere accertata la sussistenza della identità di posizione tra i due soggetti.
L'amministrazione è chiamata solamente a effettuare la valutazione della legittimità degli atti (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 24 agosto 2005, n. 4124, in Foro amm. TAR, 2005, 7/8, 2566).


4.2. Le divisioni.

I concessionari di tomba di famiglia o di cappella privata possono richiedere al Comune la divisione dei posti o l'individuazione di separate quote della concessione stessa.
La richiesta deve essere prodotta individuando la consistenza della quota medesima ovvero l'attribuzione dei posti.
La richiesta deve essere sottoscritta da tutti i concessionari aventi titolo oppure essere formulata separatamente da tutti loro.
Nel caso di mancata sottoscrizione anche da parte di un solo concessionario la richiesta non può essere accolta.
In carenza di un piano di riparto delle quote gli assegnatari titolari di un diritto soggettivo devono iniziare una causa di divisione presso il giudice ordinario nei confronti degli altri assegnatari.
Gli atti divisionali compiuti dal Comune sono invece soggetti alla giurisdizione amministrativa in quanto espressione di un potere pubblico.


5. La revoca della concessione.

Gli atti di tutela sono di competenza dei funzionari comunali poiché rientrano nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della giunta, del segretario o di altri funzionari, ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. l), D.L.vo. n. 267 del 2000.
Rientrano invece nelle competenze del Consiglio comunale l'assunzione di atti di amministrazione del demanio comunale come gli atti relativi ai suoli cimiteriali (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 07 aprile 2006, n. 985, in Foro amm. TAR, 2006, 4, 1206).
La giurisprudenza afferma che, in via di principio, sotto la vigenza del D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, una concessione cimiteriale perpetua non può essere revocata e la sua cessazione può darsi unicamente nell'eventualità di estinzione per effetto della soppressione del cimitero (Cons. Stato, sez. V, 8 ottobre 2002, n. 5316, in Foro amm. CDS, 2002, 2432).
L’art. 92, D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, afferma che, per le concessioni di durata superiore ai 99 anni rilasciate anteriormente al D.P.R. n. 803 del 1975, l'esercizio del potere di revoca nell'interesse pubblico è ancorato a due precisi presupposti:
1) il superamento di 50 anni dall'ultima tumulazione;
2) la grave insufficienza del cimitero.
Tali requisiti devono concorrere entrambi per la legittimità del provvedimento di revoca, mentre la decadenza è consentita nel caso di inosservanza di determinati obblighi a carico del concessionario da precisare con l'atto di concessione o con la convenzione che sovente l'accompagna.
La giurisprudenza conferma che con l'entrata in vigore del D.P.R. n. 803 del 1975, devono ritenersi abrogate in parte qua le disposizioni regolamentari comunali che imponevano il rinnovo della concessione ogni trentennio e deve, pertanto, ritenersi illegittimo il provvedimento di decadenza fondato sulla persistenza della vigenza di tali disposizioni comunali (Cons. St., sez. V, 11 ottobre 2002, n. 5505, in Com. It., 2002, 1682).
Il regolamento statale, D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, all’art. 93, comma 2, ora mod. art. 92, D.P.R. 285/1990, prevede, con riguardo alle concessioni cimiteriali, la possibilità di pronunciarne la revoca. L'ipotesi è limitata ai casi di insufficienza del cimitero rispetto al fabbisogno e di impossibilità di ampliamento o di nuova costruzione (G. PUGLIESE, Superficie, in Commentario al codice civile a cura di A. Scialoja e G. Branca, 1976, 584).
La revoca è, però, ammessa per le concessioni a tempo determinato.
Inoltre, tutte le concessioni, comprese quelle perpetue, possono estinguersi per effetto della soppressione del cimitero (Cons. St., sez. V, 08 ottobre 2002, n. 5316, in Foro amm. CDS, 2002, 2432).
Di conseguenza una concessione perpetua non può essere revocata e la sua cessazione poteva darsi, all'epoca, unicamente nell'eventualità sopra indicata.
Non sono previste dal regolamento statale altre forme di estinzione né quindi sono ammissibili pronunzie di decadenza (Cons. St., V Sez. n. 279 del 12 maggio 1987).


 6. La decadenza dalla concessione.

La decadenza può essere pronunciata sia nel caso di mancato rispetto degli obblighi previsti in convenzione nell’eventualità di mancato inizio dei lavori di costruzione sia nel caso di cessazione del diritto per estinzione della famiglia del concessionario.
Con l'atto della concessione il Comune può imporre ai concessionari determinati obblighi, tra cui quello di costruire la sepoltura entro un tempo determinato pena la decadenza della concessione, ex art. 92, D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285.
Il privato concessionario che non rispetti l’obbligo di costruzione della sepoltura è soggetto alla decadenza dal provvedimento di concessione.
La circostanza che il regolamento comunale di polizia mortuaria disponga che la decadenza della concessione cimiteriale può essere dichiarata nel caso in cui non si provveda alla costruzione delle opere nei termini fissati comporta che il relativo provvedimento non ha carattere assolutamente vincolato, né tantomeno meramente dichiarativo di un evento verificatosi automaticamente, costituendo invece espressione di un potere discrezionale di apprezzamento dei presupposti della decadenza medesima. La configurabilità di un potere discrezionale in materia impone che il provvedimento che di tale potere costituisce esercizio rechi una motivazione circa le ragioni di interesse pubblico concretamente perseguite.
L'assenza di qualsiasi argomentazione al riguardo giustifica l'annullamento del provvedimento (T.A.R. Piemonte, sez. I, 4 settembre 2003, n. 1145, in Com. It., 2003, f. 11, 98).
La ratio della norma è chiaramente espressa dal comma 4, art. 92, D.P.R. 10 settembre 1990 n. 285.
Non può essere data concessione di aree per sepolture private a persone o ad enti che mirino a farne oggetto di lucro e di speculazione.
La decadenza deve essere pronunciata anche quando la famiglia viene ad estinguersi ossia quando non vi sono persone che abbiano titolo per assumere la qualità di concessionari o non siano state lasciate disposizioni a persone, enti o istituzioni per curare la manutenzione della sepoltura, per il residuo periodo di durata della concessione.
Il Comune deve notificare al concessionario i procedimenti di decadenza.
La mancata notifica non è causa di illegittimità del provvedimento, ma sposta il termine per l’impugnativa del provvedimento medesimo.



7. L’usucapione del diritto di custodire in un sepolcro familiare i resti mortali di congiunti.

Il diritto al sepolcro, inteso come diritto alla tumulazione, ha natura reale e patrimoniale; conseguentemente, l'esercizio del potere di fatto corrispondente al contenuto di tale diritto concreta un possesso, ex art. 1140, c.c., utile per l'usucapione (Cass. Civ., sez. II, 5 ottobre 1993, n. 9838, in Giust. civ. Mass., 1993, 1444).
La giurisprudenza conferma che può essere usucapito il diritto di custodire in un sepolcro familiare, sito all'interno di un cimitero, i resti mortali di congiunti se è stato esercitato per il periodo prescritto il potere di fatto corrispondente al contenuto di tale diritto.
Per l’usucapione il possesso deve essere pacifico e pubblico ossia l’acquisito non deve essere stato violento o clandestino; inoltre è richiesta la continuità del possesso che non deve avere subito interruzioni.
Non è richiesto invece che il possesso sia di buona fede.
La giurisprudenza ha precisato che, ai fini dell'usucapione, l'animus rem sibi habendi non deve necessariamente consistere nella convinzione di esercitare un potere di fatto in quanto titolare del relativo diritto, essendo sufficiente che tale potere sia esercitato come titolari del corrispondente diritto, indipendentemente dalla consapevolezza che invece esso appartiene ad altri (Cass. Civ., sez. II, 9 febbraio 2006, n. 2857, in Dir. e giust., 2006, 1437).
La proprietà dei diritti reali di godimento sui beni medesimi si acquista in virtù del possesso continuato per venti anni, ex art. 1158, c.c.
Tale situazione va tenuta distinta dall'usucapione della proprietà della cappella o del loculo (Corte appello Potenza, 14 marzo 2003, in Giur. Mer., 2004, 926).


8. Il diritto alla sepoltura fuori dai cimiteri.

L’art. 101, D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, consente la costruzione delle cappelle private fuori dal cimitero destinate ad accogliere salme o resti mortali.
Per tali costruzioni occorre l'autorizzazione del Sindaco, previa deliberazione del Consiglio comunale, sentito il coordinatore sanitario dell'unità sanitaria locale.
Il richiedente deve fare eseguire a proprie spese apposita ispezione tecnica. Il legislatore dispone dei requisiti tassativi per la costruzione di cappelle private realizzate fuori dal cimitero.
La loro costruzione ed il loro uso sono consentiti soltanto quando siano attorniate per un raggio di metri 200 da fondi di proprietà delle famiglie che ne chiedano la concessione e sui quali gli stessi assumano il vincolo di inalienabilità e di inedificabilità.
Nel caso di espansione edilizia e di interventi costruttivi che fanno venire meno le condizioni di isolamento previste dalla norma i titolari delle concessioni decadono dal diritto di uso delle cappelle.
Le cappelle private costruite fuori dal cimitero sono soggette, come i cimiteri comunali, alla vigilanza dell'autorità comunale, ex art. 104, D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285.
La disciplina regolamentare non riguarda solo la costruzione di cappelle avvenuta in epoca successiva all'emanazione di ogni singolo regolamento.
La chiarezza testuale sul punto dell'art. 105, 4 comma del regolamento del 1975 e dell'art. 104, 4 comma del regolamento del 1990 è evidente.
Le norme fanno espresso riferimento anche alle cappelle private, fuori del cimitero, preesistenti alla data di entrata in vigore del Testo Unico fondamentale richiamato.
L'eccezione al divieto generale è espressamente subordinata alle stesse condizioni locali ed obiettive previste per i cimiteri .
La norma trova applicazione anche nel caso di tumulazioni successive al T.U.; dette condizioni obiettive previste in entrambi i regolamenti non possono che essere applicabili a tutte le tumulazioni successive al T.U. suddetto di cui costituiscono disciplina attuativa, ancorché concernenti cappelle preesistenti.
Entrambi i regolamenti dettano le norme per la costruzione delle nuove cappelle; ma l'uso di cappelle private sottoposte alla vigilanza dell'autorità comunale, in attuazione dell'art. 354 del T.U., non può che riferirsi all'uso per tumulazione primaria di tutte le cappelle private, preesistenti o non, sottoposte alla vigilanza dell'autorità comunale.
L'oggetto della vigilanza dell'autorità comunale, infatti, non può che essere individuato nelle situazioni previste dagli stessi commi degli artt. 105 e 104 dei due regolamenti rispettivamente del 1975 e del 1990.
La vigilanza, in virtù dei quarti commi di entrambi i predetti articoli, coinvolge espressamente anche le cappelle preesistenti all'entrata in vigore del T.U. delle Leggi sanitarie.
L'uso delle cappelle esterne ai cimiteri comunque esistenti (e quindi anche preesistenti) è consentito solo quando le norme igieniche, riflesse nella distanza dai centri abitati, siano rispettate.
La giurisprudenza precisa che la domanda diretta ad accertare nei confronti di un Comune il diritto dei comproprietari di una cappella gentilizia di proseguire l'uso della stessa per le tumulazioni dei defunti, ancorché la cappella sia preesistente all'entrata in vigore del T.U. delle leggi sanitarie, introduce una controversia appartenente alla giurisdizione del giudice amministrativo, avendo la situazione giuridica del privato, che pretende di eseguire la tumulazione di un defunto nella cappella, la natura di interesse legittimo e non di diritto soggettivo (
Cass. Civ., sez. un., 16 aprile 1997, n. 3287, in Dir. eccl., 1998, II, 317).
Per motivi di carattere eccezionale il Ministro della sanità, di concerto con il Ministro dell'interno, udito il parere del Consiglio di Stato, previo parere del Consiglio superiore di sanità, può autorizzare, con apposito decreto, la tumulazione dei cadaveri e dei resti mortali in località differenti dal cimitero, sempre che la tumulazione avvenga con l'osservanza delle norme stabilite nel vigente regolamento.
Detta tumulazione può essere autorizzata quando concorrano giustificati motivi di speciali onoranze e, comunque, per onorare la memoria di chi abbia acquisito in vita eccezionali benemerenze, ex art. 105, D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285.


9. La soppressione dei cimiteri.

L’art. 96, D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, vede con estremo sfavore la soppressione dei cimiteri.
Nessun cimitero, che si trovi nelle condizioni prescritte dal testo unico delle leggi sanitarie e dal presente regolamento, può essere soppresso se non sono evidenziate le ragioni di dimostrata necessità.
La soppressione è deliberata dal Consiglio comunale, sentito il coordinatore sanitario della unità sanitaria locale competente per territorio il cui parere è obbligatorio.
Il cambio di destinazione d’uso è in ogni modo soggetto a talune limitazioni.
Il terreno di cimitero di cui sia stata deliberata la soppressione non può essere destinato ad altro uso se non siano trascorsi almeno 15 anni dall'ultima inumazione. Per la durata di tale periodo esso rimane sotto la vigilanza dell'autorità comunale e deve essere tenuto in stato di decorosa manutenzione.
Trascorso detto periodo di tempo, prima di essere destinato ad altro uso, il terreno del cimitero soppresso deve essere diligentemente dissodato per la profondità di metri due e le ossa che si rinvengono devono essere depositate nell'ossario comune del nuovo cimitero, ex art. 97, D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285.
I diritti di sepoltura per i soggetti sepolti nel cimitero in via di soppressione sono stabiliti dal regolamento che fissa degli obblighi al Comune in relazione alla salme inumate nel cimitero che si intende sopprimere.
In caso di soppressione del cimitero gli enti o le persone fisiche concessionari di posti per sepolture private, con quali i Comuni siano legati da regolare atto di concessione, hanno soltanto diritto ad ottenere a titolo gratuito, nel nuovo cimitero, per il tempo residuo spettante secondo l'originaria concessione, o per la durata di 99 anni nel caso di maggiore durata o di perpetuità della concessione estinta, un posto corrispondente in superficie a quello precedentemente loro concesso nel cimitero soppresso ed al gratuito trasporto delle spoglie mortali dal cimitero soppresso al nuovo, da effettuare a cura del Comune.
Le spese per la costruzione o per il riadattamento dei monumenti sepolcrali e quelle per le pompe funebri che siano richieste nel trasferimento dei resti esistenti nelle sepolture private sono tutte a carico dei concessionari, salvo i patti speciali stabiliti prima della data di entrata in vigore del presente regolamento, ex art. 98, D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285.
Il materiale dei monumenti ed i segni funebri posti sulle sepolture private esistenti nei cimiteri soppressi restano di proprietà dei concessionari che possono trasferirli nel nuovo cimitero.
Qualora i concessionari rifiutino di farlo, tali materiali passano in proprietà del Comune, ex art. 99, D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285.