Pubblico appalto Mercato rilevante. Definizioni.

Pubblico appalto Mercato rilevante. Definizioni.

Un pubblico appalto costituisce mercato rilevante se assume carattere dimensionale nazionale o riguardi una parte rilevante del territorio nazionale. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 07/05/2013, n. 4478

 L'attività di distribuzione di gas naturale, definita dall'articolo 2, comma 1, lettera n), del Decreto Legislativo n. 164/00 (c.d. Decreto Letta), come "il trasporto di gas naturale attraverso reti di gasdotti locali per la consegna ai clienti", ed è riconosciuta quale "servizio pubblico" (articolo 14).

Ai sensi dell'articolo 15, comma 1, del citato decreto il servizio di distribuzione del gas viene affidato dagli enti locali in concessione esclusiva tramite gara, per un periodo non superiore ai dodici anni.

Gli enti locali che affidano il servizio svolgono attività di indirizzo, di vigilanza, di programmazione e di controllo sulle attività di distribuzione, ed i loro rapporti con il gestore del servizio sono regolati da appositi contratti di servizio.

L'articolo 14, comma 7, prevede che gli enti locali avviino la procedura di gara non oltre un anno prima della scadenza dell'affidamento, in modo da evitare soluzioni di continuità nella gestione del servizio.

Il gestore uscente resta, comunque, obbligato a proseguire la gestione del servizio, limitatamente all'ordinaria amministrazione, fino alla data di decorrenza del nuovo affidamento.

Il comma 6 del medesimo articolo dispone poi che, nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza, la gara è aggiudicata sulla base delle migliori condizioni economiche e di prestazione del servizio, del livello di qualità e sicurezza, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale presentati dalle imprese concorrenti.

 Ai sensi del comma 4, alla scadenza del periodo di affidamento del servizio, le reti, nonché gli impianti e le dotazioni dichiarati reversibili, rientrano nella piena disponibilità dell'ente locale.

 Il legislatore ha altresì previsto che, al fine di rendere più efficiente l'attività di distribuzione del gas, oggi svolta da circa 248 operatori in 6.500 comuni, la stessa sia svolta su ambiti territoriali più ampi, con ciò favorendo la realizzazione di economie di scala.

In particolare, il combinato disposto dell'articolo 46 bis del D.L. n. 159/2007 convertito nella legge n. 222/200758, e dell'articolo 15, comma 1, lettera a-bis, del D.L. n. 135/2009, convertito nella legge n. 166/2009, prevedeva che la determinazione degli ambiti territoriali minimi per la distribuzione del gas (di seguito, ATEM) dovesse avvenire entro il 31 dicembre 2012 da parte del Ministero dello Sviluppo Economico (di seguito, MSE) di concerto con il Ministero per i Rapporti con le Regioni, sentite la Conferenza unificata e l'Autorità per l'energia elettrica e il gas.

Il 1 aprile 2011 è entrato in vigore il decreto del MSE 19 gennaio 2011 di determinazione degli ATEM nel settore della distribuzione del gas (cd. Decreto Ambiti). Gli ATEM individuati dall'articolo 1, comma 1, del decreto sono 177.

Con successivo decreto del 18 ottobre 2011 del MSE, di concerto con il Ministro per i rapporti con le Regioni e la Coesione territoriale, sono stati individuati i Comuni appartenenti a ciascun ambito territoriale. Per quanto riguarda la Provincia di Cremona, sono stati individuati 5 ATEM, tra cui quello di Cremona 3 Sud che comprende, 36 Comuni dei quali, 7 su 8 interessati dalla gara: Casalmaggiore, Rivarolo del Re, San Martino del Lago, Solarolo Rainerio, Mottabaluffi, Torricella del Pizzo e Voltido. Il Comune di Spineda, invece, rientra nell'ATEM Mantova 1 che include ugualmente 36 Comuni. Con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, 27 gennaio 2012, del DM 12 novembre 2011 n. 226 (Regolamento sui criteri di gara) è stato completato il quadro normativo di riferimento per la realizzazione delle gare di riaffidamento del servizio di distribuzione del gas sulla base dei nuovi ATEM.

L'art. 2 l. n. 287 del 1990, nell'occuparsi degli accordi restrittivi della libertà di concorrenza, li definisca quali intese tra imprese che abbiano per oggetto, o per effetto, quello di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza "all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante".

Occorre preliminarmente osservare come nell'ipotesi di intese restrittive, la definizione del mercato rilevante è successiva all'individuazione dell'intesa, in quanto sono l'ampiezza e l'oggetto dell'intesa a circoscrivere il mercato su cui l'abuso è commesso: vale a dire che la definizione dell'ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta un coordinamento fra imprese concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall'illecito concorrenziale è funzionale alla decifrazione del grado di offensività dell'illecito (Cons. St., sez. VI, 10 marzo 2006 n. 1271 Telecom Italia).

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, per mercato rilevante si intende quella zona geograficamente circoscritta dove, dato un prodotto o una gamma di prodotti considerati tra loro sostituibili, le imprese che forniscono quel prodotto si pongono fra loro in rapporto di concorrenza (cfr. Cons. St., sez. VI, 9 aprile 2009 n. 2206).

La giurisprudenza ha osservato come anche una porzione ristretta del territorio nazionale possa assurgere a "mercato rilevante" laddove in essa abbia luogo l'incontro di domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui e, quindi, esista una concorrenza suscettibile di essere alterata.

La questione relativa alla possibilità di identificare il mercato rilevante anche con una singola gara bandita dalla Amministrazione è stata esaminata dalla giurisprudenza e risolta in senso favorevole sulla base della considerazione secondo cui l'ammissibilità di una coincidenza tra mercato rilevante e gara non può essere né affermata né negata in termini assoluti, dovendosi indagare in concreto le caratteristiche del mercato oggetto della gara (Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1191, Imprese di assicurazione).

Tale operazione di contestualizzazione, peraltro, implica margini di opinabilità, atteso il carattere di concetto giuridico indeterminato delle nozioni delle quali deve farsi applicazione: le valutazioni che nelle singole fattispecie conducono l'organo competente all'individuazione del mercato rilevante non sono pertanto sindacabili nel loro merito intrinseco dal giudice amministrativo, al quale non è consentito sostituire le proprie valutazioni a quelle riservate all'Autorità.

Il giudice amministrativo, in sostanza, deve valutare i fatti, onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall'Autorità sia immune da travisamenti e vizi logici, e accertare che le norme giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate; laddove residuino margini di opinabilità in relazione ai concetti indeterminati, il giudice non può comunque sostituirsi nella definizione del mercato rilevante, se quella operata dall'Autorità è immune da travisamento dei fatti, da illogicità, da violazione di legge (Cfr. Cons. St., sez. VI, 9 febbraio 2011, n. 896 e 14 luglio 2011, n. 4283; Cons. St., sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199, Rc Auto; Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926, buoni - pasto)

Nel caso specifico, l'AGCM ha ritenuto, per definire il mercato rilevante, che "sotto il profilo del prodotto, può essere individuato con riferimento al servizio oggetto di concessione, ovvero la distribuzione di gas naturale.

La distribuzione di gas consiste nel servizio di trasporto di gas naturale lungo le reti locali. Dal lato dell'offerta, il servizio pubblico di distribuzione del gas naturale è caratterizzato da condizioni di monopolio naturale ed è svolto in monopolio legale dalle imprese di distribuzione.

L'unica forma di concorrenza possibile è dunque quella relativa alla partecipazione alle gare per l'affidamento delle concessioni venute a scadenza (c.d. concorrenza per il mercato). Si tratta di un mercato di dimensione geografica locale, attualmente coincidente con l'area di attribuzione di ciascuna concessione esclusiva, che è di dimensione comunale, mentre, successivamente all'espletamento delle gare d'ambito, avrà una dimensione maggiore. Nei circa 6.500 mercati locali della distribuzione di gas, attualmente esistenti, sono presenti 248 operatori di distribuzione monopolisti nei territori comunali in concessione.

Nel caso di specie, il mercato rilevante coincide con il territorio dei comuni di Casalmaggiore, Rivarolo del Re, San Martino del Lago, Solarolo Rainerio, Spineda, Motta Baluffi, Torricella del Pizzo e Voltido, ovvero con il territorio al quale si riferisce la concessione che l'ente locale intendeva mettere a gara e in cui erano in precedenza concessionari E.On Reti (2iGas) (Casalmaggiore, Rivarolo del Re, San Martino del Lago, Solarolo Rainerio, Spineda) e LD (Motta Baluffi, Torricella del Pizzo e Voltido).

Sul mercato rilevante, così individuato, all'epoca dei comportamenti contestati, le società E.On Reti (2iGas) e LD erano concessionarie di fatto del servizio in esclusiva di distribuzione del gas (in ragione di contratti concessori venuti a scadenza)".

L'Autorità, dunque, ha valorizzato il contenuto del servizio oggetto di concessione - ovvero la distribuzione del gas naturale - rilevando che lo stesso è caratterizzato, dal lato dell'offerta, da condizioni di monopolio naturale e risulta svolto in monopolio legale dalle imprese di distribuzione.

Ha quindi ritenuto, alla luce dell'oggetto e della portata delle intese esaminate, che il mercato rilevante vada individuato nello stesso servizio con riferimento al singolo accordo relativo all'area geografica locale.

Secondo il ragionamento della Autorità, infatti, poiché le gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas si svolgono su base locale, il "mercato" dove si incontrano domanda ed offerta, sarebbe costituito dalla singola gara di appalto.

Tale ricostruzione non appare immune da vizi logici.

Rileva il Collegio come la possibilità che una porzione ristretta di territorio possa assurgere a "mercato rilevante" implichi pur sempre la necessità di una caratterizzazione dell'incontro di domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui.

Sotto tale profilo, dunque, la mera sussistenza di una situazione di "monopolio dal lato dell'offerta" non può in alcun modo caratterizzare l'ambito territoriale in oggetto che, infatti, non assume alcuna peculiarità rispetto ai circa 6.500 mercati locali nei quali la domanda appare egualmente distribuibile ad opera dei medesimi operatori presenti sul mercato e pari, secondo quanto riportato nello stesso provvedimento della Autorità, a 248.

Né l'Autorità ha in alcun modo provveduto ad evidenziare - e dimostrare - che i servizi richiesti dal Comune di Casalmaggiore avessero caratteristiche tali da far sì che la gara assumesse i caratteri di un mercato separato.

Del resto, la stessa AGCM ha riconosciuto la presenza, nell'ambito dell'attività di distribuzione del gas, di un potenziale mercato nazionale in considerazione del recente completamento del quadro normativo sulle modalità di effettuazione delle gare per ambiti sovracomunali (ATEM) [Cfr. AGCM, delibera C11695 - Cassa depositi e prestiti/ Snam - Provvedimento n. 23824 dell'8 agosto 2012 "73. Com'è noto, successivamente al recente completamento del quadro normativo sulle modalità di effettuazione delle gare per ambiti sovracomunali (ATEM), e alla previsione contenuta nell'art. 24, comma 4 del D.Lgs. n. 93/11 che inibisce l'ulteriore effettuazione delle gare comunali, il servizio di distribuzione del gas si trova alla vigilia della effettuazione delle gare per l'aggiudicazione della concessione in ciascuno dei 177 ATEM nei quali è stato suddiviso il territorio nazionale. Si tratta della prima vera applicazione della riforma stabilita dal D.Lgs. n. 164/2000, che prevede che il servizio di distribuzione venga affidato esclusivamente tramite gara per un periodo di 12 anni.