I poteri del commissario ad acta.

1           I poteri del commissario ad acta.

L’atto di nomina conferisce formalmente al commissario i poteri di amministrazione attiva.

Esso deve precisare il contenuto dell’attività che il commissario è chiamato a svolgere (Landi G., Potenza G. e Italia V., Manuale di diritto amministrativo 1999, 437).

La giurisprudenza ha precisato che il commissario non svolge alcuna attività propria dell'amministrazione di controllo, ma è chiamato ad esercitare il potere che dalla legge è stato attribuito all'ente sostituito che si è reso inadempiente (Cons. St., sez. IV, 27.4.2004, n. 2520).

Parallelamente, il potere relativo alla funzione sostituita viene sottratto all’amministrazione inadempiente.

Sotto il profilo soggettivo si configura una lesione al diritto all’esercizio di una funzione e si pone un contrasto di interessi fra l’amministrazione sovraordinata e quella sostituita.

Il potere del commissario si presenta come autonomo, non condizionato dalla precedente attività dell’amministrazione.

Egli svolge una funzione che trova fondamento nella legislazione speciale; egli deve accertare la legittimità della richiesta sottoposta al suo esame.

La giurisprudenza ha affermato che legittimamente il commissario ad acta opera un'autonoma valutazione di merito delle risultanze procedimentali, in luogo dell'amministrazione inottemperante; ciò implica, nella specie, il compimento di ogni necessario riscontro tecnico direttamente da parte del Commissario e l'attività del commissario ad acta è integralmente sostitutiva di quella dell'amministrazione inottemperante. (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 30.12.2004, n. 4076).

Coerentemente è stata negata al commissario la possibilità non solo di sindacare atti presupposti, ma anche di richiedere all’amministrazione sostituita il compimento di particolari attività. I commissari ad acta non hanno alcun potere di ritirare, modificare o disapplicare gli atti pregressi dell'amministrazione locale, dovendo limitarsi ad emettere, in via sostitutiva, i provvedimenti la cui emanazione è stata omessa. Nella specie, il commissario ad acta, invece di rilasciare la concessione edilizia per la quale era stato nominato, l'aveva negata in attesa di chiarire la destinazione definitiva dell'area. (T.A.R. Sicilia, sez. I, Catania, 5.9.1988, n. 1109, in Foro Amm. , 1989, 1524).

E’ ipotizzabile da parte dell’amministrazione che esercita il potere sostitutivo un potere di indirizzo dell’attività del commissario.

L’amministrazione ha un controllo sicuramente più incisivo sul commissario, fissando i termini per l’espletamento dell’attività; esso non può adottare alcun provvedimento una volta che sia scaduto il termine affidatogli.

In caso di inadempimento, l’amministrazione può revocare l’incarico affidandolo ad altro commissario.

Nel caso in cui la nomina sia richiesta dai privati, la normativa fissa su chi debba gravare il costo relativo all’attività sostituita.

I costi sono a carico dell’amministrazione inadempiente.

La competenza alla liquidazione del compenso spetta al soggetto che ha proceduto alla nomina.

Attesa la configurabilità, in via generale, di conflitti tra commissario ad acta ed ente sostituito, e ciò anche in forma virtuale, come accade nel caso di specie in cui evidentemente l'interesse dell'amministrazione e dell'organo straordinario si pongono già in via astratta su posizioni necessariamente contrapposte, la soluzione non può essere rimessa ad una delle parti, essendo necessario garantire una valutazione in termini di terzietà che, nel caso della nomina in via amministrativa non contenziosa, non può che appartenere a chi vi ha proceduto (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 7.10.2004, n. 13590).

La giurisprudenza ammette la possibilità di impugnare le modalità di determinazione del compenso presso il giudice amministrativo. Essa ha precisato, con riguardo ai giudizi in cui si controverta del compenso spettante al commissario ad acta,  che laddove sussista un potere discrezionale di fissazione da parte dell'autorità amministrativa e venga in contestazione la congruità del compenso, trattandosi della tutela di interessi legittimi, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo.

Laddove l'indennità sia prestabilita dalla legge o da un atto generale, la controversia ha ad oggetto un diritto soggettivo con consequenziale devoluzione all'autorità giudiziaria ordinaria (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 7.10. 2004, n. 13591).

Tale imposizione è sicuramente un deterrente all’inadempimento, poiché non vi è solo la sottrazione di un potere male esercitato, ma l’attribuzione dei relativi costi.

La posizione del commissario nominato dall’amministrazione è sicuramente diversa da quella del commissario nominato dal giudice.

2            I rapporti con l’amministrazione sostituita.

La scadenza del termine per l'emanazione del provvedimento richiesto, seguita dall’avvio del procedimento sostitutivo, non limita il potere dell’autorità ad emettere il provvedimento.

L’emanazione della diffida a provvedere, nel caso del silenzio inadempimento o rifiuto, non consuma il potere di adottare il provvedimento, per un’evidente supremazia del principio della economia degli atti giuridici.

Se la diffida comporta il tempestivo esercizio del potere da parte dell’autorità che si vuole sostituire, lo scopo di ottenere il provvedimento si è evidentemente realizzato e, quindi, tale interesse si trasforma in quello eventuale all’impugnazione dello stesso qualora esso non sia conforme alle norme di azione.

L’ente può emettere il provvedimento anche successivamente alla richiesta di intervento sostitutivo.

In tal caso l’intervento sostitutivo è sospeso con la notifica della decisione al commissario, fatte salve le eventuali spese da lui sostenute fino a quel momento che l’autorità sostituenda deve corrispondere.

La giurisprudenza ha riconosciuto che i due poteri, quello comunale e quello sostitutivo regionale, sono concorrenti.

L’ente non viene, infatti, privato del potere di decidere fino a quando non si espliciti l’esercizio del potere del commissario.

Nel caso di inerzia del comune sulla domanda di concessione edilizia, il potere sostitutivo concesso alla regione Lazio dall'art. 42 della l. r. 28.7.1978, n. 35 permane fino a quando il comune stesso non abbia provveduto; è pertanto legittima la concessione edilizia rilasciata dalla regione dopo la scadenza del termine per provvedere, ma prima che il comune abbia adottato un qualsiasi provvedimento (Cons. St., sez. IV, 23.4.1982, n. 227).

La dottrina, diversamente dall’indirizzo giurisprudenziale, ritiene che l’ente sia privato del potere con la nomina del commissario. Essa produce la perdita della legittimazione ad adottare l’atto il cui compimento è stato affidato al commissario (Cerulli Irelli V., Corso di diritto amministrativo, 1997, 179).

Un indirizzo giurisprudenziale condivide tale impostazione affermando che, se è vero che l'Amministrazione rimane titolare del potere di provvedere, anche tardivamente, dopo la scadenza del termine fissato dal giudice. E’ anche vero che, all'atto di insediamento del commissario ad acta, ovvero con la redazione del verbale di immissione del commissario nelle funzioni amministrative e con la sua presa di contatto con l'Amministrazione, si verifica un definitivo trasferimento dei poteri, rimanendo precluso all'Amministrazione ogni margine di ulteriore intervento. (Cons. Stato, sez. V, 21.5.2010, n. 3214 ).

3           Il procedimento sostitutivo come sistema di controllo della funzione.

Il sistema appare garantista per quanto attiene la possibilità di tutela sugli atti attraverso il meccanismo demolitorio, mentre le norme che garantiscono la tutela sul silenzio dell’amministrazione sono inefficaci.

L’inconsistenza della tutela, peraltro, trova piena giustificazione teorica in quanto si basa sul dogma dell’autonomia degli enti cui è conferito il potere di svolgere l’attività amministrativa.

Tale rispetto della volontà dell’ente territoriale si ritrova anche nel precedente inquadramento dottrinale che classificava tali enti come autarchici, ossia distinti dallo Stato, ma strumentali rispetto ad esso e perciò legati da vincoli di soggezione (Sandulli A. M., Manuale di diritto amministrativo, 1989, 190).

Si riconosce da parte della dottrina dominante il sostanziale rispetto della volontà dell’ente territoriale.

Essa  afferma che, poiché gli interessi dell’ente autarchico appartengono alla sua sfera e non a quella dello stato, l’interesse che lo Stato persegue mediante il controllo non può interferire con l’interesse autarchico in modo da creare, al momento dell’atto, un solo unitario interesse: ed ecco che il soggetto del controllo persegue un suo interesse, ma il soddisfacimento di questo interesse non può contaminare formalmente quello dell’interesse autarchico e si limita a condizionarlo dall’esterno (Berti G., Caratteri dell’amministrazione comunale e provinciale,  1969, 81).

La sostanziale ripulsione al sistema del controllo sostitutivo trova ulteriore conferma nella costruzione della dottrina che ravvisa il controllo sostitutivo come forma di sorveglianza ben più pregnante della forma normale di controllo sugli atti (Benvenuti F., Appunti di diritto amministrativo, 1959, 69).

Il revirement riscontrato nella legislazione evidentemente segue altre logiche che non sono quelle delle costruzioni dottrinali, ma che rispondono all’esigenza - che si concretizza con sempre maggiore forza - di garantire tempi brevi di risposta alle istanze del richiedente soprattutto se queste provengono da soggetti economici sempre più impegnati nella competizione esasperata imposta dalla mondializzazione dei mercati.

4           La tutela.

La nomina del commissario è soggetta ad impugnazione qualora si ravvisi un vizio sotto il profilo della legittimità o qualora si neghi la necessaria imparzialità nell’esercizio della funzione.

Il commissario ad acta deve offrire completa garanzia di legalità e di imparzialità per l'espletamento di un'attività che, pur essendo la medesima che avrebbe dovuto essere prestata dall'amministrazione, ne differisce, tuttavia, giuridicamente, perché si fonda sull'ordine contenuto nella decisione del giudice amministrativo.

Nella specie è stata ritenuta inopportuna, per l'esecuzione di una decisione che imponeva l'assegnazione di alloggio di cooperativa edilizia, la nomina a commissario ad acta del presidente IACP (Cons. St., sez. IV, 14.10.2004, n. 6673).

Sono legittimati ad agire contro i provvedimenti di nomina anche i singoli componenti dell’amministrazione sostituita.  E' ammissibile il ricorso proposto da singoli consiglieri comunali per l'impugnazione dell'atto di nomina di un commissario straordinario ad acta con poteri sostitutivi del consiglio, facendosi valere lesione del diritto all'ufficio - degradato ad interesse legittimo di fronte all'esercizio del potere tutorio - che non appartiene soltanto all'organo collegiale nel suo insieme, ma anche personalmente e separatamente a ciascun consigliere, in relazione alla titolarità dei rispettivi uffici  (Cons. St., sez. IV, 15.5.1979, n. 360, in Foro Amm., 1979, 903, I).

La giurisprudenza ha sancito che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia avente ad oggetto il potere sostitutivo della Regione nei confronti dell'ente locale esercitato con la nomina di un commissario "ad acta", con l'incarico di provvedere alla modifica della graduatoria comunale degli aventi diritto ai contributi per la ricostruzione degli immobili danneggiati dal sisma.

La controversia non involge infatti diritti soggettivi, ma la tutela dell'interesse del Comune al rispetto della sua sfera di competenza, asseritamente lesa dal provvedimento impugnato di nomina del commissario ad acta, che sostituisce la Regione all'ente locale nella gestione amministrativa dei contributi finanziari da erogare per il recupero delle abitazioni danneggiate dal terremoto; segue da ciò che, trattandosi di interesse legittimo, la cognizione della questione resta devoluta alla giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo. (T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 16.4.2010, n. 204).

Per la dottrina i provvedimenti del commissario sono imputati all’amministrazione sostituita (Cerulli Irelli V., Corso di diritto amministrativo , 1997, 179).

Essa assume la legittimazione passiva nell’eventuale giudizio di impugnazione dell’atto emanato dal commissario. Il commissario ad acta non svolge alcuna attività propria dell'amministrazione di controllo, ma è chiamato proprio ad esercitare il potere che dalla legge è stato attribuito all'Ente sostituito che invece si è reso inadempiente; i provvedimenti emanati da un commissario ad acta devono, quindi, essere imputati direttamente ed esclusivamente all'amministrazione sostituita, sicché è quest'ultima che è legittimata all'impugnazione della sentenza che li ha annullati (Cons. St., sez. VI, 16.10.2002, n. 5647).

Nel caso di specie relativo al potere del  commissario ad acta per la formazione del Piano Regolatore Generale è stato ritenuto che egli non possiede autonoma e distinta legittimazione nel giudizio di impugnazione degli atti da lui adottati né diventa contraddittore necessario, dato che i suoi atti sono riferibili alla amministrazione in luogo della quale è chiamato ad agire, per cui il giudizio è correttamente instaurato nei confronti di questa ultima (T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 1.11.2004, n. 368).

L’amministrazione sostituita non può esercitare su questi atti di nomina il potere di autotutela, perché così facendo essa porrebbe nel nulla il potere sostitutivo dell’autorità che ha nominato il commissario.

L'attività della Regione nell'ambito dell'esercizio dell'attività di controllo sostitutivo degli enti locali si esaurisce all'atto stesso della nomina del commissario ad acta e dell'individuazione della funzione da svolgere in luogo dell'ente inadempiente, atteso che il commissario non svolge alcuna attività propria dell'amministrazione di controllo, ma è chiamato ad esercitare il potere che dalla legge è stato attribuito all'ente sostituito che si è reso inadempiente (Cons. St., sez. IV, 11.2.2003, n. 743).

Il provvedimento del commissario può essere per contro impugnato dal ricorrente e dai terzi che dallo stesso si ritengono lesi secondo i principi generali.

5           Il silenzio del commissario. Il mancato esercizio del potere sostitutivo.

In carenza di determinazione del commissario entro i termini previsti si ripropone la necessità di agire anche contro l’inerzia del soggetto che avrebbe dovuto porre rimedio all’inadempienza dell’amministrazione.

Il sistema attuale non propone rimedi risarcitori avverso il silenzio del commissario.

In ogni caso è evidente che l’inerzia si concretizza alla fine del suo mandato: conseguentemente la tutela si deve esercitare contro l’amministrazione sostituita impugnando il silenzio inadempimento.

Ricorrere contro il silenzio inadempimento del commissario una volta che egli ha esaurito il mandato e non ha più la facoltà di porre in essere il provvedimento richiesto non appare formalmente corretto.

La giurisprudenza, peraltro, riconosce il potere di tutela nei confronti di entrambi gli organi.

Gli effetti dell’illegittimità del silenzio si riflettono in ogni caso, sostanzialmente, sulla amministrazione inadempiente, poiché l’organo straordinario, esaurita la sua attività anche coll’inadempimento, non è mai soggetto passivo dell’azione giurisdizionale.

La giurisprudenza ha precisato che l'istituto dell'esercizio dei poteri sostitutivi, apprestato dall'ordinamento come ulteriore strumento di tutela avverso il silenzio-inadempimento del sindaco su domanda di concessione edilizia, comporta il mero trasferimento, o l'attribuzione, ad altro organo dell'esercizio di un potere a provvedere.

Resta salva la piena titolarità del potere medesimo nell'organo sostitutivo.

L’esercizio dei poteri sostitutivi configura un fenomeno concorrente di potere, che viene meno con l'adozione della determinazione da parte di uno dei due organi, sostituto o sostituito, poiché l'adozione della determinazione soddisfa l'obbligo di conclusione del procedimento e fa venire meno la materia e la causa stessa del provvedere.

Finché non interviene una determinazione da parte dell'uno o dell'altro organo, entrambi, pur dopo il realizzarsi del rispettivo silenzio-rifiuto, conservano l'obbligo di provvedere e, quindi, in capo ad entrambi può intraprendersi l'azione di accertamento della illegittimità dell'inerzia  (T.A.R. Lazio, sez. I, 20.9.1991, n. 1591, in T.A.R., 1991, I, 3366).