Il procedimento sostitutivo regionale per il rilascio del permesso di costruire

1.      Il procedimento sostitutivo regionale per il rilascio del permesso di costruire. La tutela giurisdizionale.

Il procedimento sostitutivo regionale per il rilascio del permesso di costruire impone termini tassativi per la conclusione del procedimento di rilascio del permesso di costruire.

Scaduto il termine per la emanazione del provvedimento il richiedente può attivare l'intervento sostitutivo della regione, inoltrando apposita domanda allo sportello unico affinché il responsabile del procedimento si pronunci entro quindici giorni.

Di tale istanza viene data notizia al sindaco a cura del responsabile del procedimento.

Resta comunque ferma la facoltà di impugnare in sede giurisdizionale il silenzio-rifiuto formatosi sulla domanda di permesso di costruire, ex art. 21, d.p.r. 6.6.2001, n. 380.

Tale domanda deve essere comunicata al sindaco al fine di consentirgli la verifica procedimentale onde evitare l’intervento sostitutivo.

Decorso inutilmente anche questo termine l’interessato può inoltrare richiesta di intervento sostitutivo al competente organo regionale il quale, nei successivi quindici giorni, nomina un commissario ad acta che deve provvedere entro sessanta giorni (Manfredi G., Il procedimento di rilascio del permesso di costruire, in Fantigrossi U. e Piscitelli L. (a cura di) La nuova disciplina edilizia,  2003, 313).Trascorso detto termine si intende rifiutata anche la domanda di intervento sostitutivo, con conseguente possibilità di impugnativa giurisdizionale.

Decorso inutilmente anche il termine di quindici giorni portato nella diffida, l'interessato può inoltrare richiesta di intervento sostitutivo al competente organo regionale, il quale, nei successivi quindici giorni, nomina un commissario ad acta che provvede nel termine di sessanta giorni.

Trascorso inutilmente anche quest'ultimo termine, sulla domanda di intervento sostitutivo si intende formato il silenzio-rifiuto , ex art. 21, 2° co., d.p.r. 6.6.2001, n. 380.

Scaduto il termine assegnato per rispondere all'istanza del privato, il comportamento omissivo continua a qualificarsi come inadempimento.

Il mero decorrere del tempo prescritto abilita l'interessato a ricorrere contro il silenzio-rifiuto.

La giurisprudenza ha precisato che la sequenza procedimentale per il rilascio del permesso di costruire comporta per il Comune l'obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso entro i termini temporali prescritti, ma la mancata adozione di un esplicito provvedimento conclusivo non costituisce silenzio assenso, ma silenzio rifiuto che va inteso come mero inadempimento ed è, pertanto, superabile quando il provvedimento definitivo intervenga in un momento successivo, ancorché in ritardo.

Il silenzio-inadempimento è impugnabile ai sensi dell'art. 31, d. lgs. 104/2010.

 In primo luogo, infatti, il citato art. 20 qualifica espressamente il silenzio che si forma sull'istanza di rilascio del permesso di costruire come silenzio rifiuto. (T.A.R. Molise Campobasso, sez. I, 14/01/2009, n. 39).

La possibilità di richiedere l’intervento sostitutivo regionale, introdotta dalla normativa, non impedisce l’impugnazione del silenzio dell’amministrazione, come prevede espressamente l’art. 21, d.p.r. 380/2001.

Le ipotesi sono due: o entro il termine dei 75 giorni - o 135 giorni nel caso dei comuni maggiori - si addiviene alla rituale fase costitutiva del permesso di costruire, con la firma del provvedimento e la notifica al richiedente, o, scaduto il termine, si inizia la fase di tutela giurisdizionale o la fase sostitutiva da parte della regione.

La dottrina ammette concordemente entrambe le possibilità, non essendovi preclusioni espresse e non ravvisando sostanziali incompatibilità fra i due mezzi di tutela.

Il silenzio sulla richiesta a provvedere non ha, quindi, effetti costitutivi in ordine alla nascita di un diritto a costruire.

La previsione del successivo art. 21, d.p.r. 6 .6.2001, n. 380, di un intervento sostitutivo regionale finalizzato a rimediare all'inerzia del comune non può che leggersi, infatti, come rimedio ad un'inerzia non qualificata: se l'adozione del provvedimento conclusivo, dopo il decorso del termine previsto per provvedere, è compatibile con l'attribuzione al silenzio del valore di rigetto unicamente ove l'atto adottato si concreti in un'ipotesi di autotutela, la possibilità di un intervento sostitutivo, una volta decorso il termine in questione, è, invece, incompatibile con l'esistenza di un provvedimento sia pure implicito mentre è giustificata se il silenzio ha il valore di omissione. (T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 7.11.2008, n. 3223 ).

La richiesta di intervento sostitutivo regionale deve contenere copia della richiesta di permesso di costruire e deve comprendere gli estremi della relativa presentazione agli uffici comunali, il nome del responsabile del procedimento, la copia della diffida trasmessa allo sportello unico per l’edilizia a provvedere con la relata di notifica.

Il presidente della giunta regionale ha un termine perentorio di quindici giorni per la nomina del commissario ad acta.

Entro questo termine egli deve, logicamente, anche valutare se accogliere o meno dell'istanza, limitandosi ad un esame di legittimità degli atti procedimentali pervenutigli.

Il comune può intervenire nel procedimento portando i motivi per negare la nomina.

Questi devono riguardare solo la legittimità del procedimento: ad esempio, la mancanza degli elaborati progettuali domandati al richiedente.

Al commissario sono attribuiti gli stessi poteri del responsabile del procedimento, per quanto attiene all'istruttoria della pratica, oltre al potere di accesso ai luoghi e presso gli uffici dell'amministrazione.

Egli deve verificare la rispondenza della richiesta di permesso di costruire ai piani urbanistici, alle norme ed ai regolamenti, adottando il conseguente provvedimento amministrativo.

Il provvedimento di accoglimento è motivato per relationem alla normativa di piano, quello di diniego deve specificare la eventuale difformità del progetto dalla normativa urbanistica.

La legge attribuisce gli stessi poteri del responsabile del procedimento al commissario; egli assume anche la relativa responsabilità civile per un suo comportamento inadempiente.

E' di competenza del comune l'eventuale azione di autotutela, qualora si accerti che il permesso di costruire rilasciato dal commissario non sia conforme alla normativa di piano.

Il sindaco può agire per l'annullamento giurisdizionale del provvedimento, oltre che adottare i provvedimenti cautelari necessari.

2.      L’annullamento regionale del permesso di costruire.

Alle regioni è attribuito il potere di annullamento del permesso di costruire, ex art. 39, d.p.r. 6.6.2001, n. 380, entro termini perentori di dieci anni dalla adozione e diciotto mesi dall’accertamento (Gaggero G., L’annullamento del titolo abilitativo all’edificazione, in Fantigrossi U. e Piscitelli L. (a cura di) La nuova disciplina edilizia, 2003, 449).

Tale potere è sostitutivo di quello attribuito all’amministrazione comunale, esso può essere esercitato qualora la stessa abbia emanato provvedimenti illegittimi non soggetti successivamente al potere di autotutela amministrativa.

Secondo la giurisprudenza detto potere è attribuito ai dirigenti, a seguito dell’entrata in vigore dell'art. 4, d.lgs. 30.3.2001, n. 165.

La giurisprudenza ha precisato che l'annullamento d'ufficio di concessioni precedentemente rilasciate costituisce atto di gestione di competenza del titolare dei poteri di gestione, a nulla rilevando la circostanza che le concessioni annullate fossero state emesse dal titolare dei poteri di indirizzo politico.

E’ stato dichiarato illegittimo per incompetenza il provvedimento di annullamento parziale della concessione edilizia adottato dal sindaco e non anche dal dirigente. (T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 19.3.2008, n. 1419).

Il potere sostitutivo, in quanto finalizzato a ricondurre le amministrazioni comunali al rigoroso rispetto della normativa in materia edilizia, differisce oltre che per la natura, le forme e la procedura, anche per i contenuti dal potere comunale d'annullamento d'un permesso di costruire illegittimo.

La giurisprudenza ha affermato che l'esercizio del potere sostitutivo di cui all'art. 27, l. 17.8.1942, n. 1150, ed alla l. reg. Puglia n. 56 del 1980 relativo all’annullamento regionale del permesso di costruire, a differenza del potere di autotutela del comune, non comporta alcun riesame di un precedente operato da parte dell'amministrazione, ma è finalizzato al solo scopo di ricondurre l'amministrazione comunale al rigoroso rispetto della normativa edilizia; pertanto, l'interesse pubblico all'annullamento regionale è in re ipsa e non è necessaria una specifica motivazione dell'atto (T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 26.11.2004, n. 5505).

Il potere regionale deve essere esercitato entro  dieci anni dalla loro adozione le deliberazioni ed i provvedimenti comunali che autorizzano interventi non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione, possono essere annullati dalla regione.

Il potere regionale si esplica autonomamente rispetto a quello comunale; esso può essere iniziato a prescindere da ogni preventivo atto di messa in mora dell’amministrazione comunale che diviene semplicemente controinteressata nella procedura.

Il provvedimento di annullamento è emesso entro diciotto mesi dall'accertamento delle violazioni ed è preceduto dalla contestazione delle violazioni stesse al titolare del permesso, al proprietario della costruzione, al progettista, e al comune, con l'invito a presentare controdeduzioni entro un termine all'uopo prefissato, ex art. 39, d.p.r. 6.6.2001, n. 380.