I controlli dello Stato

1.       Il controllo. Principi costituzionali.

La materia dei controlli dello Stato e delle regioni sugli enti locali è disciplinata dalla costituzione modificata dall’artt. 6, l. cost. 3/2001.

La riforma ha determinato il superamento della logica dei controlli dello Stato sugli atti e sugli organi delle regioni e degli enti locali, sostituendola con la logica della sussidiarietà e della leale collaborazione, alla luce della quale deve dunque essere valutato anche il sistema dei poteri sostitutivi. (Dickmann R., Competenza e regime giuridico dei provvedimenti adottati nell'esercizio dei poteri sostitutivi e di ordinanza del governo, in Foro amm. CDS , 2008, 9, 2549).

La norma afferma che il Governo può sostituirsi a organi delle Regioni, delle Città metropolitane, delle Province e dei Comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di pericolo grave per l'incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedono la tutela dell'unità giuridica o dell'unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali.

La legge definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione, ex art. 120 cost., sost. art. 6, l. cost. 18.10.2001, n. 3.

L’attribuzione di gran parte dei poteri normativi e amministrativi dallo Stato agli enti territoriali ha posto la necessità di garantire che lo Stato debba potersi sostituire all’ente inerte o inadempiente.

Tale potere sostitutivo trova la sua giustificazione nella condotta dilatoria posta in essere dall’ente incaricato per l’esercizio di un potere (Cesaroni P., 2004 I controlli, in Caringella F. (a cura di) Corso di diritto amministrativo, 2004, 1621).

La norma, pur sancendo il principio del controllo sostitutivo del Governo sugli enti territoriali.

Le disposizioni degli artt. 141 e 142 tuel, che consentono al Governo di intervenire sugli organi degli enti locali in base al presupposto della sussistenza di gravi e persistenti violazioni di legge sono compatibili con il sistema complessivo di equiordinazione degli enti locali con lo Stato e le regioni e con la più accentuata autonomia degli stessi ex art. 114 cost, recati dal nuovo Titolo V della Costituzione.

Il vigente ordinamento costituzionale contempla due forme di ingerenza statale nell'autonomia delle amministrazioni locali: quella di natura sostitutiva di cui all'art. 120 cost., che fa fronte ad esigenze oggettive da perseguire con un intervento surrogatorio, e quella, riferibile sotto il profilo sistematico agli artt. 126 e 117, comma 2, lett. p), cost., che è espressione di un potere di controllo sugli organi e presuppone la sussistenza di violazioni da sanzionare, in vista del soddisfacimento di un rilevante interesse nazionale (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 18 .3.2010, n. 427).

L'art. 120 della Costituzione sul potere sostitutivo trova attuazione nella l. 131/2003 che definisce il procedimento per l’esercizio del potere sostitutivo che deve necessariamente concretarsi in una preventiva diffida all’ente preposto perché eserciti le funzioni ad esso demandate.

Il Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro competente per materia, anche su iniziativa delle Regioni o degli enti locali, assegna all'ente interessato un congruo termine per adottare i provvedimenti dovuti o necessari; decorso inutilmente tale termine, il Consiglio dei ministri, sentito l'organo interessato, su proposta del Ministro competente o del Presidente del Consiglio dei ministri, adotta i provvedimenti necessari, anche normativi, ovvero nomina un apposito commissario.

Alla riunione del Consiglio dei ministri partecipa il Presidente della Giunta regionale della Regione interessata al provvedimento.

Qualora l'esercizio dei poteri sostitutivi riguardi Comuni, Province o Città metropolitane, la nomina del commissario deve tenere conto dei principi di sussidiarietà e di leale collaborazione. Il commissario provvede, sentito il Consiglio delle autonomie locali qualora tale organo sia stato istituito, ex art.8, l. 5.6.2003, n.131.

1.1         Le eccezioni di incostituzionalità.

La  cost. 5.6.2003, n. 131, ha superato le eccezioni di incostituzionalità in quanto fissa dei principi generali che devono essere disciplinati con procedimenti speciali dal legislatore ordinario.

La giurisprudenza ha affermato che è inammissibile la questione di illegittimità costituzionale dell'art. 8 commi da 1 a 4, l. 5.6.2003, n. 131, il quale dà attuazione all'art. 120 cost., censurato dalla provincia di Bolzano e dalla regione Sardegna per violazione delle competenze di cui al combinato disposto degli art. 117 comma 3 cost., art. 10, l. cost. 18.10.2001, n. 3, artt. 8, 9, 10, 52 ultimo comma e 107 dello statuto per il Trentino Alto Adige e artt. 3, 4, 5, 56 dello statuto sardo e delle relative norme di attuazione, nonché in relazione agli artt. 70 e 77 cost.

Poiché il concreto trasferimento alle regioni ad autonomia speciale delle funzioni ulteriori attratte dal nuovo titolo V deve essere effettuato con le procedure previste dall'art. 11, l. 131 del 2003, ossia con norme di attuazione degli statuti adottate su proposta delle commissioni paritetiche, fino a quando tali norme di attuazione non saranno state approvate la disciplina del potere sostitutivo di cui si contesta la legittimità resta nei loro confronti priva di efficacia e non è idonea a produrre alcuna violazione delle loro attribuzioni costituzionali (Corte cost., 19.7.2004, n. 236).

La Corte costituzionale ha il compito di verificare la sussistenza dei requisiti per l’esercizio del potere sostitutivo da parte delle regioni. La giurisprudenza ha ritenuto  infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art 91, 8° co., l. r. Veneto 4.11.2002, n. 33, nella parte in cui prevede che, trascorso il termine stabilito per i comuni per l'adeguamento dei propri strumenti urbanistici con la previsione della disciplina urbanistico edilizia dei complessi ricettivi all'aperto esistenti e, ove occorra, con l'individuazione delle aree specificamente destinate agli insediamenti turistico ricettivi, in relazione alle indicazioni della programmazione regionale e provinciale, la regione procede alla nomina di un commissario ad acta, in riferimento agli art. 114, 117 e 120 cost. (Corte cost., 27.1.2004, n. 43).

2.       I caratteri del controllo sostitutivo.

Il procedimento sostitutivo si inquadra fra i procedimenti di controllo; esso presuppone il potere di riesame da parte di un organo sovraordinato o comunque diverso da quello che ha potestà di emanare un determinato provvedimento (Galli R., Corso di diritto amministrativo,  1996, 765).

La necessità di una elaborazione generale del potere sostitutivo si impone in relazione alla sempre maggiore influenza dell’esercizio delle funzioni amministrative su una società che diventa via via più complessa ed articolata attraverso un pluralismo di enti che godono di una grande autonomia.

Orbene, l’interprete deve riscontrare che l’esercizio del potere è funzione esclusiva dell’amministrazione e non ammette interferenze; che l’azione giurisdizionale di accertamento costitutivo della giustizia amministrativa, delineati i contorni di legittimità, impone all’organo inadempiente di emanare il provvedimento.

Da questi presupposti nasce la possibilità che l’ente non eserciti i suoi poteri - nei tempi previsti da norme o regolamenti che impegnano non solo l’amministrazione procedente, ma anche l’intero apparato dei pubblici poteri per la realizzazione dell’interesse pubblico – e che sia impedita all’amministrazione sovraordinata ogni possibilità di intervento, poiché l’attività non è soggetta a prescrizioni o decadenze.

Per la giurisprudenza il potere sostitutivo è collegato a posizioni di controllo o di vigilanza, ovviamente esulanti da relazioni di tipo gerarchico, che può esser esercitato dallo Stato o dalla Regione soltanto in relazione ad attività rispettivamente regionali e locali di carattere obbligatorio.

Dette attività devono essere prive di discrezionalità nell'an (anche se non necessariamente nel quid o nel quomodo), sia perché sottoposte per legge a termini perentori, sia per la natura degli atti da compiere, la cui obbligatorietà costituisca il riflesso degli interessi unitari alla cui salvaguardia è preordinato l'intervento sostitutivo.

Detto potere è strumentale rispetto all'esecuzione o all'adempimento di obblighi ovvero rispetto all'attuazione di indirizzi o di criteri operativi, i quali siano basati su interessi preminenti in grado di permettere allo Stato o alla Regione, quando ricorrano le necessarie condizioni di forma e di sostanza per un intervento sostitutivo, di superare, in via del tutto eccezionale, la separazione delle competenze tra lo Stato, le Regioni e gli enti locali. (T.A.R. Basilicata Potenza, 16.4. 2010, n. 204).

Nell’ambito dei provvedimenti di controllo si fa distinzione fra i controlli sugli atti e quelli sugli organi.

Nell’ambito dei controlli sugli organi la dottrina distingue i controlli sostitutivi semplici da quelli repressivi.

Il primo attribuisce all’organo superiore il potere di sostituirsi, spesso mediante la nomina di un commissario ad acta, all’organo inferiore o ad altro ente che sia inerte o in ritardo nel compimento di determinati atti (Cesaroni P., I controlli op. cit., 2004, 1623).

Il controllo sostitutivo repressivo accompagna al potere sostitutivo l’irrogazione di sanzioni nei confronti dell’organo controllato.

I controlli sostitutivi repressivi possono comportare anche lo scioglimento dell’organo soggetto al controllo, al fine di sostituirlo con altro di nuova formazione (Vandelli L. , Controlli sugli atti della regione della provincia e del comune, in Dig. Disc. Pubbl., 1988, IV, 85).

Nel periodo necessario alla costituzione della nuova amministrazione i poteri dell’ente soppresso sono attribuiti ad un commissario.

Le fattispecie previste dal legislatore sono quelle della sostituzione dei consigli regionali inadempienti da parte del governo, art. 126 cost., e lo scioglimento dei consigli comunali e provinciali per atti contrari alla costituzione da parte degli organi regionali di controllo.

Il nostro esame ha come oggetto i controlli sostitutivi semplici che hanno il compito di sostituire l’amministrazione per il compimento di un determinato atto.

E’ necessario, quindi, in primo luogo, determinare l’autorità che abbia il potere di subentrare.

Lo schema del controllo sostitutivo presenta di norma due autorità, una sovraordinata rispetto all’altra e che la sostituisce nel compimento di atti obbligatori.

Lo schema procedimentale esclude, quindi, nella sua costruzione originaria, l’intervento di parti private stante che l’obbligatorietà dell’atto, che deve essere posto in essere, qualifica ad intervenire solo un soggetto pubblico specificatamente predeterminato.

La fattispecie designata dal legislatore ha valore tassativo.
Gli schemi più ricorrenti sono quelli relativi alla sostituzione dell’autorità regionale inadempiente da parte del Governo centrale o da parte di un ministero determinato ovvero quelli relativi alla sostituzione, da parte dell’amministrazione regionale o di un organo regionale, degli enti locali inadempienti.

Il potere amministrativo all’emanazione di un provvedimento può essere surrogato solo da un’altra autorità cui il relativo potere sia attribuito dalla legge.

Al privato è riconosciuto un potere di tutela giurisdizionale contro il silenzio oltre a quello di stimolo dell’azione dell’amministrazione inadempiente, che può anche trasformarsi nella potestà di richiedere l’esercizio del potere sostitutivo da parte dell’autorità sovraordinata.

3.      Il controllo sostitutivo bidirezionale.

Nel momento in cui l’amministrazione centrale viene ridimensionata, attraverso il decentramento delle sue funzioni, nel fondamento stesso dei suoi poteri, la dottrina pone il problema se si possa esercitare una azione sostitutiva anche nei suoi confronti ossia se sia possibile consentire agli enti territoriali o sottoordinati un intervento per costringere ad un determinato adempimento l’amministrazione centrale.

Il controllo non si rivolge solo dall’alto - amministrazione centrale - verso il basso – amministrazione periferica - ma anche viceversa, quindi, in maniera bidirezionale.

Se, ad esempio, l’amministrazione centrale è tenuta per legge ad una determinata attività amministrativa, come nel caso di una erogazione di fondi in favore di enti, ci si chiede se sia possibile, in carenza di provvedimenti, esercitare un controllo sostitutivo.

L’ente beneficiario può arrivare a sostituire all’amministrazione centrale inadempiente un altro soggetto che per essa adempia?

Evidentemente la risposta non può essere che negativa, poiché nell’impianto legislativo mancano norme che prevedano una simile possibilità, soprattutto poiché il controllo, in una amministrazione centralizzata, è visto culturalmente come operazione di impulso all’attività amministrativa che può avere come soggetto attivo solo l’organo gerarchicamente superiore.

E’ ammesso tuttavia il ricorso alla giustizia amministrativa contro il silenzio

Ad esempio per la giurisprudenza  sussiste un obbligo della Presidenza del Consiglio dei ministri di provvedere in relazione alla richiesta prevista dall'art. 7, 4° co., d.p.r. 31.7.1978, n. 571.

Ciò in quanto la norma citata prevede un meccanismo assolutamente originale di impulso dell'azione governativa da parte della Provincia autonoma di Bolzano, posto a tutela dei principi della proporzionale etnica e del bilinguismo nell'assegnazione dei pubblici dipendenti agli uffici siti nella sua circoscrizione territoriale.

Tali principi garantiscono la parità dei diritti dei cittadini dei diversi gruppi linguistici e  tutelano le differenze etniche e culturali dei gruppi stessi e dell'intero tessuto sociale della provincia .

Il sistema rappresenta un tipico esempio di collaborazione fra organi di rango costituzionale, che risulterebbe completamente vanificato qualora si accedesse alla tesi, secondo cui dalla richiesta di "révoca" ivi contemplata non nascerebbe in capo alla Presidenza del Consiglio un obbligo di provvedere.

Obbligo che non può in alcun modo essere eluso.

il soggetto, che sia interessato alla definizione di tale procedimento (e cioè a seconda dei casi, i commissari del Governo, la regione o la provincia di Bolzano), per impugnare il relativo silenzio-inadempimento, strumentale alla rimozione dell'inerzia amministrativa, ha l'onere di seguire il rigoroso iter ordinario, caratterizzato, ai sensi dell'art. 25, d.p.r. 10.1.1957, n. 3,

dalla presentazione di un'istanza e dal silenzio protrattosi per almeno sessanta giorni dalla successiva diffida a provvedere entro un congruo termine, comunque non inferiore a trenta giorni, notificata secondo la procedura prevista per gli atti giudiziari. Pertanto, solo quando il procedimento è concluso e si è formato il silenzio inadempimento, l'interessato ha la facoltà di proporre ricorso giurisdizionale, entro sessanta giorni decorrenti dalla scadenza del termine assegnato con l'atto di diffida, non essendo consentita l'immediata impugnazione del silenzio conseguente alla mancata risposta all'istanza formulata dall'interessato, ma non seguita dalla formale diffida dell'amministrazione (Cons. Stato , sez. IV, 19 .7.2004, n. 5182).