La tutela del terzo sulla denuncia di inizio di attività

1                    La tutela del terzo attraverso l’impugnazione del silenzio dell’amministrazione sulla richiesta di provvedimenti repressivi .

Un primo orientamento  giurisprudenziale ha affermato che la denuncia di inizio di attività è un atto del privato.

Essa non è, pertanto, autonomamente impugnabile con ricorso al giudice amministrativo.

Per l'istituto della denuncia di inizio attività edilizia è necessario distinguere, sul piano della tutela, il rapporto tra denunciante e amministrazione e quello che invece riguarda i controinteressati all'intervento: nel primo detta denuncia si pone come atto di parte che consente al privato di intraprendere un'attività in correlazione all'inutile decorso di un termine, cui è strettamente connesso il potere di inibizione dell'amministrazione.

L'interessato può contestare sia per motivi formali, ad es. per decadenza dal termine, sia sul piano sostanziale in ordine alla sussistenza dei requisiti. A tale potere resta estraneo, sul piano della qualificazione degli interessi, colui che si oppone all'intervento giacché la normativa sulla denuncia non prende in considerazione la sua posizione per qualificarla in senso legittimante, con la conseguenza che egli non può opporsi, in sede di giurisdizione amministrativa, all'attività del privato ma può solo chiedere al Comune di porre in essere i provvedimenti sanzionatori previsti facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio. (Cons. St., sez. V, 22.2.2007, n. 948, in Foro Amm. Cons. St., 2007, 2, 545).

Tale orientamento è condiviso da un indirizzo dottrinale che ritiene che la denuncia non sia un provvedimento amministrativo e che quindi lo ritiene non impugnabile con il ricorso alla giustizia amministrativa.

Il terzo danneggiato può rivolgersi al giudice amministrativo per proporre un’azione contro il comune, che abbia omesso di inibire un’attività edificatoria consentita da una denuncia di inizio di attività, che il ricorrente ritiene irregolare  (Mandanaro A.  La d.i.a. nel t.u. edilizia e nella legge obiettivo, in Urb. App., 2002, 149).

La giurisprudenza riteneva che la normativa sulla denuncia di inizio di attività non prendesse in considerazione la posizione del terzo per qualificarla in senso legittimante, con la conseguenza che egli non poteva opporsi, in sede di giurisdizione amministrativa, all'attività del privato, ma può solo chiedere al Comune di porre in essere i provvedimenti sanzionatori previsti presentando ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio.

2                    La tutela del terzo con l’impugnazione diretta della s.c.i.a..

Il più recente  indirizzo giurisprudenziale ritiene, invece, che la d.i.a. sia impugnabile direttamente dal terzo entro 60 giorni dalla conoscenza del consenso. La svolta è giustificata dal dettato normativo degli art. 21 quinquies e 21 nonies, l. 241/1990, intr. art. 3, l80/2005, che prevedono il potere dell’amministrazione di compiere atti di autotutela in tema di d.i.a. ( Centofanti N., Diritto di costruire. Pianificazione urbanistica. Espropriazione, 2010, 1069).

Se è vero che i provvedimenti che l’amministrazione può assumere un via di autotutela devono avere ad oggetto necessariamente un atto amministrativo, ciò vuol dire che la d.i.a. è un provvedimento implicito (Riccio M., La d.i.a. è impugnabile direttamente dal terzo entro 60 giorni dalla conoscenza del consenso, in Guida Dir., 18, 105).

La giurisprudenza ha ulteriormente meglio definito l'istituto della denuncia di inizio attività edilizia in parola, precisando, tra l'altro, per un verso che trattasi di un atto di un soggetto privato e per altro verso che nella materia in questione la garanzia costituzionale prevista dall'art. 24 della Costituzione impone di riconoscere l'esperibilità anche di un'azione di accertamento atipica tutte le volte in cui una simile azione risulti necessaria per la soddisfazione concreta della pretesa sostanziale del ricorrente. (Cons. Stato, sez. VI,  9 febbraio 2009, n. 717).

Il terzo è legittimato all'instaurazione di un giudizio di cognizione tendente ad ottenere l'accertamento dell'insussistenza dei requisiti e dei presupposti previsti dalla legge per la libera intrapresa dei lavori a seguito di d.ia. Il terzo che intenda agire a tutela della propria sfera giuridica lesa da un intervento sprovvisto di ogni titolo potrà dunque contrastarlo in giudizio non già tramite l'impugnazione tesa all'annullamento di un inesistente provvedimento amministrativo, ma assai più semplicemente richiedendo l'accertamento della insussistenza dello ius in capo al soggetto agente.

E’ così chiarito il  rapporto tra denunciante, amministrazione e terzo controinteressato.

Il terzo controinteressato può attivare un giudizio di cognizione volto all'accertamento della corrispondenza, o meno, di quanto dichiarato dall'interessato e di quanto previsto dal progetto ai canoni stabiliti per la regolamentazione dell'attività edilizia.

Il terzo è legittimato all'instaurazione di un giudizio di cognizione avverso la denuncia di inizio attività tendente ad ottenere l'accertamento dell'insussistenza dei requisiti e dei presupposti previsti dalla legge per la libera intrapresa dei lavori.

 Il terzo che intenda agire a tutela della propria sfera giuridica lesa da un supposto intervento sprovvisto di ogni titolo potrà dunque contrastarlo in giudizio non già tramite l'impugnazione tesa all'annullamento di un inesistente provvedimento amministrativo, ma assai più semplicemente richiedendo l'accertamento della insussistenza dello jus in capo al soggetto agente. (T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 8.2.2010, n. 1291):

Così configurandosi il rapporto triadico tra denunciante, amministrazione e terzo controinteressato, in sede di giurisdizione esclusiva il terzo controinteressato che contesti la presentazione di una denuncia di inizio attività associata al successivo silenzio dell'Autorità amministrativa, può attivare un giudizio di cognizione volto all'accertamento della corrispondenza, o meno, di quanto dichiarato dall'interessato e di quanto previsto dal progetto ai canoni stabiliti per la regolamentazione dell'attività edilizia in questione, oltre che all'eventuale difformità dell'opera realizzata rispetto al progetto anteriormente presentato in sede di d.i.a. L’azione non soggetta ad alcun termine di decadenza previsto esclusivamente per la disciplina del processo in sede di giurisdizione generale di legittimità. (T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 18.2.2009, n. 219).

La posizione giuridica del terzo appare sicuramente compromessa dall’entrata in vigore dell’art. 49, 4° co. ter della l. 122 del 2010, in quanto sicuramente l’inizio dell’attività al momento stesso della presentazione della s.c.i.a.  impedisce l’intervento tempestivo dell’amministrazione - che agisce anche a tutela dei terzi - e la stessa partecipazione del terzo prima che l’attività inizi.

3                    La tutela penale.

La norma precisa che ove il fatto non costituisca più grave reato, chiunque, nelle dichiarazioni o attestazioni o asseverazioni che corredano la segnalazione di inizio attività, dichiara o attesta falsamente l’esistenza dei requisiti o dei presupposti di cui al comma 1 è punito con la reclusione da uno a tre anni, ex art. 19, 6° co., l. 7.8.1990, n. 241, sost. art. 49, 4° bis co., l. 122/210.

La norma aggrava le sanzioni precedentemente previste dall’art. 23, c. 6, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, che imponeva l’obbligo al dirigente  o al responsabile del servizio di informare l’autorità giudiziaria nel caso di false attestazioni del professionista  (Italia V., Testo unico sull’edilizia, 2002, 357).

Esse acquistano rilevanza penale, realizzando il reato di falsità ideologica in certificati punito  dall'art. 481, c.p.,  con la reclusione sino ad un anno e con la multa da euro 51 a euro 516.

Trattandosi di abrogazione tacita gli adempimenti disposti dalla normativa precedente non sembra possano dirsi eliminati.

In particolare permane  l’obbligo di trasmissione degli atti agli Ordini professionali.

L’amministrazione che ritenga non veritiere le dichiarazioni presentate deve trasmettere opportuna comunicazione agli Ordini professionali competenti per l’irrogazione delle sanzioni disciplinari.

La conseguenza è che gli Ordini professionali dei Geometri, Architetti ed Ingegneri devono trasmettere i loro provvedimenti di censura, di sanzione pecuniaria ovvero di sospensione - o addirittura radiazione nei casi più gravi - dagli altri Ordini.

L giurisprudenza precedente ha ravvisato questa fattispecie di reato riconoscendo al professionista il ruolo di persona esercente un servizio di pubblica necessità; nell’esercizio dell’azione penale la amministrazione comunale, ove ravvisi un reato edilizio, si deve porre il problema se nella produzione dei documenti da parte del professionista vi siano false attestazioni.

Rispondono del delitto previsto dall'art. 481, c.p., il professionista che redige le planimetrie e la committente  che firma la domanda fondata sulla documentazione infedele. 

Fattispecie relativa a un progetto di modifica edilizia da cui emergeva una falsa  rappresentazione dello stato dei luoghi (Cass. pen., sez. V, 8 .3.2000, n. 5098, in Cass. pen., 2001, 1791).

La relazione d'asseverazione del progettista allegata alla denuncia d'inizio d'attività edilizia ha natura di certificato, sicché risponde del delitto previsto dall'art. 481 c.p. il professionista che redige la suddetta relazione di corredo attestando, contrariamente al vero, la sua conformità agli strumenti urbanistici (Cass. Pen., sez. III, 21.10.2008, n. 1818, in CED Cass. Pen., 2008, 242478).

La giurisprudenza ha affermato da un punto di vista dell’oggetto che le planimetrie presentate a corredo della richiesta di certificati ed autorizzazioni, redatte, secondo le vigenti disposizioni, da chi esercita una professione necessitante speciale abilitazione dello Stato, hanno natura di certificato, poiché  assolvono la funzione di dare alla pubblica amministrazione un'esatta informazione intorno allo stato dei luoghi.

Fattispecie relativa alla richiesta di autorizzazione all'effettuazione  di opere interne per il mutamento di destinazione dell'ultimo piano di  un fabbricato (Cass. pen., sez. V, 8 .3.2000, in Dir. giust. 2000, f. 23, 60).

Risponde, pertanto, del delitto previsto dall'art. 481, c.p., il professionista che rediga relazioni grafiche e planimetrie non conformi allo stato di fatto. La fattispecie riguarda planimetrie eseguite da un geometra (Cass. pen., sez. V, 23 .4.1993, in Cass. pen., 1995, 54).

Risponde del reato anche il tecnico preposto all'ufficio comunale che attesti false certificazioni Nel caso di specie in seno all'ufficio comunale si era costituita una associazione per delinquere il cui programma criminoso era costituito dalla realizzazione di reati di falso, fondati su una falsa interpretazione dello strumento urbanistico vigente che consentiva la realizzazione di edifici in violazione delle norme urbanistiche e, in particolare, in violazione degli indici di edificabilità.
I giudici hanno escluso che la interpretazione delle norme urbanistiche, fondata essenzialmente sul fatto che per i comparti si deve fare riferimento, anche per i lotti non edificati e per i lotti interclusi, agli indici di edificabilità vigenti, possa essere frutto di una prassi interpretativa, magari non corretta, ma adottata in buona fede in base alla formulazione delle norme urbanistiche.
Lo schema operativo consisteva nel predisporre false schede tecniche con indici di edificabilità non rispondenti a quanto stabilito dalle norme e nel fornire un falso parere alla commissione edilizia in modo da indurre in errore i commissari ed ottenere un permesso di costruire altrimenti non conseguibile.

Risponde di falso ideologico in atto pubblico per induzione in errore del pubblico ufficiale anche  il privato che alleghi, a corredo della richiesta di permesso di costruire, documentazione non veritiera redatta da professionista qualificato che assolve il pubblico servizio di fornire all'Amministrazione comunale esatte informazioni sullo stato dei luoghi e del ristrutturando manufatto, così inducendo in errore il pubblico ufficiale destinatario della richiesta ( Cass. Pen., sez. V, 4 .6.2009, n. 38332, in CED Cass. Pen., 2009, 244913).

La giurisprudenza ha affermato che non integra gli estremi costitutivi della fattispecie di falso ideologico in certificati commessa da persone esercenti un servizio di pubblica necessità, ex  art. 481 c. p., la condotta di colui che, in qualità di geometra, redattore del progetto e della relazione allegati alla denuncia di inizio di attività presentata al locale Comune, attesti che essa sia preordinata alla realizzazione di una vasca interrata destinata alla raccolta di acqua anziché alla realizzazione di una piscina

La relazione allegata alla denuncia di inizio di attività ha natura di certificato solo in relazione alle attestazioni relative allo stato dei luoghi ed alla correlata dichiarazione di compatibilità delle opere realizzande con gli strumenti urbanistici vigenti.

In applicazione di questo principio la Suprema Corte - censurando la decisione del giudice di merito che nella specie ha ritenuto integrato il reato di cui all'art. 481 c.. p. - ha affermato in motivazione che l'attestazione della volontà del committente non assume i connotati di una realtà oggettiva percepibile sensorialmente e verificabile alla stregua di un'errata indicazione progettuale di misure ed estensioni non conformi allo stato dei luoghi e non ha, pertanto, natura di certificato, dovendosi intendere per tale solo l'attestazione di fatti oggettivi percepiti con i sensi in atto destinato a provare la verità. (Cass. Pen. , sez. V, 11.11. 2009, n. 74089).