47 CAPITOLO
GIUDICE
ORDINARIO
1
La competenza del giudice ordinario.
La
L. 20.3.1865 n. 2248 all.E che abolisce il contenzioso amministrativo, ha
affermato la competenza del giudice ordinario in tutte le materie in cui si
faccia questione di un diritto civile o politico comunque vi possa essere
interessata la pubblica amministrazione.
Le
questioni afferenti gli interessi legittimi sono attribuite alla competenza del
giudice amministrativo.
Poiche' la
distinzione e' tutt'altro che semplice sono stati elaborati dalla
giurisprudenza i criteri sopra esaminati, per definire la spartizione della
giurisdizione . CENTOFANTI N., CENTOFANTI P. e FAVAGROSSA M. , Formulario del diritto amministrativo
2012, 381.
La
questione non riveste aspetti solo formali in quanto la tutela che ne consegue
e' sostanzialmente diversa.
Il
giudice ordinario non puo' che conoscere gli effetti dell'atto
amministrativo
senza incidere sull'atto stesso, che non puo' in questa sede essere annullato o
revocato.
Egli
potra' emanare solo sentenze di condanna al risarcimento ma non sentenze
costitutive o di accertamento che incidono direttamente sull'atto
amministrativo.
I
termini di decadenza dell'azione sono quelli normali della prescrizione del
diritto che si assume leso.
La
pubblica amministrazione deve ottemperare alla decisione del giudice ordinario
ma in caso di omissione il ricorrente puo' solo ricorrere alla giustizia
amministrativa.
Si
tratta quindi di una tutela parziale.
Il
giudice amministrativo ha invece la possibilità di annullare e modificare
l'atto amministrativo e sospenderne provvisoriamente gli effetti.
Questa
tutela piu' completa e' soggetta ad un rigido termine di decadenza, sessanta
giorni dalla conoscenza dell'atto.
Il
giudice amministrativo non puo' decidere sul risarcimento richiesto per la
lesione dell'interesse legittimo; vi e' quindi una necessaria integrazione fra
le due azioni qualora si voglia ottenere la piu' completa tutela.
Con
la riforma del D.L.vo 80/1998 introdotta dall’art. 7, L. 205/2000, che iscrive
l’art. 7, L. 1034/1971, è demandata al T.A.R. la competenza sulle questioni
relative all’eventuale risarcimento del danno per tutte le controversie
nell’ambito della sua giurisdizione (non solo, quindi, per quelle rientranti
nella giurisdizione esclusiva).
Con
le nuove disposizioni tutte le controversie sulla responsabilità della pubblica
amministrazione per danno ingiusto appartengono al giudice amministrativo ed il
giudice ordinario non deve sindacare la legittimità degli atti neppure per
accertare una eventuale responsabilità per danni. V. CARBONE, Le nuove
frontiere della giurisdizione sul risarcimento del danno da atto amministrativo
illegittimo della p.a., in Corr. Giur., 2000, 1142.
2 La tutela sull'operato dell'amministrazione.
Qualora
il provvedimento amministrativo leda diritti soggettivi la amministrazione può
essere condannata al risarcimento del danno arrecato.
233
In
tal caso la giurisdizione è quella del giudice ordinario, e non quello
amministrativo, a conoscere della domanda formulata dal pubblico dipendente
contro la pubblica amministrazione, per ottenere il risarcimento dei danni
subiti in un sinistro stradale, occorsogli nell'esercizio delle sue funzioni.
Trib. Roma, 3 aprile 1995, in Riv. giur. circol. trasp., 1995,
1038.
La
giurisprudenza ha affermato che la pubblica amministrazione è soggetta ai
procedimenti esecutivi come qualsiasi altro debitore.
I
beni dell'amministrazione sono soggetti a dei limiti di pignorabilita' in
relazione alla loro natura e destinazione.
Sono
impignorabili i beni demaniali e quelli patrimoniali indisponili, il creditore
deve pertanto astenersi dall'iniziare la procedura su detti beni pena
l'inammissibilita' della stessa. Piu' semplice appare la ricerca di somme
iscritte nel bilancio
preventivo
anche se dal bilancio non puo' desumersi un vincolo di destinazione in senso
tecnico, salvi i crediti nascenti dall'esercizio di funzioni pubbliche.
Ad
esempio aventi natura tributaria e quelli vincolati dalla legge al
soddisfacimento di finalita' pubbliche.
L’art.
113, D.L.vo 77/1995, stabilisce la non pignorabilità delle somme dovute dagli
enti locali, nei limiti degli stipendi del personale e dei ratei dei mutui per
servizi indispensabili. La Corte cost. 20.3.1998, n. 69, ha dichiarato la
illegittimità della disposizione nella parte in cui non prevede che la non
pignorabilità sia inoperante se siano stati emessi mandati diversi da quelli
vincolati.
Al
di fuori delle sentenze di condanna, nei limiti sopra evidenziati, sono escluse
le altre sentenze del giudice ordinario che indirettamente o direttamente
possano portare all'annullamento, alla revoca o alla modifica dell'atto
amministrativo come le sentenze di condanna ad un facere o a un non facere ad
un dare ovvero alle sentenze costitutive.
Sono
ammesse le sentenze di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un
contratto, come nel caso sia riconosciuto un diritto soggettivo al riscatto dei
beni del patrimonio indisponibile
come
nei casi previsti dal DPR 2/1959.
Sono
ammesse sentenze di convalida di sfratto nei confronti dell'amministrazione che
sia conduttrice di un immobile con contratto di locazione.
3
La responsabilità civile della pubblica
amministrazione.
Si
ha responsabilità da parte di una amministrazione qualora un comportamento ad
essa imputabile viene considerato lesivo di un interesse protetto dalla legge
La
responsabilità rileva sotto vari profili
Qualora
il fatto configuri un'ipotesi di reato prevista tassativamente dalla legge
penale si ha la responsabilità penale.
Il
principio sancito dall'art.27 della costituzione che la responsabilità penale è
personale comporta l'esclusione di una imputabilità penale per le
amministrazioni pubbliche in quanto sono persone giuridiche
E'
l'attività illecita del singolo funzionario, che l'ha posta in essere, che
rileva penalmente; pertanto è lo stesso funzionario il soggetto passivo della
azione penale.
Qualora
la pubblica amministrazione nell'espletamento della sua attività realizzi un
comportamento dannoso ad essa imputabile si può semmai configurare una
responsabilità civile che comporta l'obbligo al risarcimento del danno.
Si
ha responsabilità contabile qualora l'amministrazione ponga in essere atti e
comportamenti in contrasto con le leggi dello Stato che comportino un danno
all'erario ,del pari sono soggetti a responsabilità contabile coloro che
abbiano per il loro ufficio funzioni contabili ,per cui su di essi si impone la
giurisdizione della Corte dei Conti
Non
si può parlare di responsabilità in senso tecnico se non vi è una lesione
illecita della posizione giuridica di un determinato soggetto.
Quindi
non si può ipotizzare una responsabilità della pubbblica amministrazione per
atti validi ,come ad esempio nell'ipotesi del pagamento dell'indennizzo a
seguito di un regolare procedimento espropriativo.
Nell'ambito
della responsabilità civile si distingue fra responsabilità contrattuale
,extracontrattuale o precontrattuale.
Si
ha responsabilità contrattuale quando la pubblica amministrazione viola un
obbligo derivante da un rapporto contrattuale di diritto privato ,ovvero da
atti di diritto pubblico con effetti bilaterali.
Se
per esempio la pubblica amministrazione ha stipulato un contratto di locazione
e non paga il canone o ha stipulato un qualsiasi altro contratto iure
privatorum,e non lo rispetta ,si applicano le norme generali del c.c. di cui
agli artt. 1218 e segg., e quelle speciali quali la risoluzione del contratto
di locazione regolata dall'art.1571 e segg. del c.c. .
Del
pari se la pubblica amministrazione ha proceduto ad assumere un dipendente e
poi procede ad emanare un provvedimento illegittimo di destituzione o
trasferimento ecc. , in sede di tutela il ricorrente deve in primo luogo
ottenere una sentenza del tribunale regionale amministrativo che annulli il
provvedimento illegittimo e poi richiedere al giudice ordinario i danni
conseguenti.
4 I requisiti.
Il
riconoscimento di responsabilità civile da parte della pubblica amministrazione
prevede che sussistano alcuni requisiti.
-E'
necessario che il fatto sia imputabile alla pubblica amministrazione ,ossia che
il soggetto che lo ha commesso abbia un rapporto di riferibilità con la
pubblica amministrazione,
come
ad esempio che agisca per conto di questa in relazione ad un rapporto di
pubblico impiego, e che il fatto sia commesso nell'esercizio di questa
funzione.
Si è
discusso se la responsabilità della amministrazione per i suoi agenti sia da
considerarsi responsabilità diretta o
indiretta
.
La
dottrina meno recente ritiene che si tratti di responsabilità indiretta che si
aggiunge a quella dei suoi agenti.
La
pubblica amministrazione ,per il residuo di concezioni che escludevano
comportamenti illeciti imputabili al "principe" ,
non
poteva essere ritenuta responsabile della attività dei suoi agenti nè poteva
essere imputata per difetto di vigilanza.
La
dottrina più recente afferma contrariamente che la pubblica amministrazione
risponde direttamente per l'operato dei suoi agenti in relazione al rapporto
organico che la unisce con i suoi sottoposti ,concezione ripresa dall'art.28
della costituzione.
-L'art.2043
richiede come requisito il dolo e/o la colpa dell'autore del fatto .
Se
il danno è arrecato nell'esercizio di una attività che comporta la soluzione di
problemi tecnici di speciale difficoltà il prestatore d'opera che agisce per la
amministrazione e conseguentemente la stessa amministrazione non risponde se
non in caso di dolo o colpa grave come sancisce l'art.2236 del c.c. .
-Tra
comportamento dell'amministrazione e danno deve sussistere un rapporto cosiddetto
di causalità adeguata.
Il
danno deve essere conseguenza diretta collegabile al comportamento
dell'amministrazione.
-La
lesione deve avere ad oggetto un diritto soggettivo perfetto, che, come abbiamo
esaminato nel cap.3 n.1, è una particolare posizione giuridica del privato
espressamente riconosciuta dall'ordinamento giuridico, che si impegna a
tutelarla innanzitutto concedendo la tutela giurisdizionale contro la stessa
pubblica amministrazione.
Esso
può riguardare i diritti reali come il diritto di proprietà ovvero i diritti
sulla persona ,come il diritto alla integrità fisica.
5 Il soggetto responsabile.
L'art.
28 della costituzione afferma che i funzionari ed i dipendenti dello Stato e
degli enti pubblici sono direttamente responsabili,secondo le leggi
penali,civili,amministrative ,degli atti compiuti in violazione dei diritti
,estendendo la responsabilità civile allo Stato ed agli enti pubblici.
L'impostazione
dottrinale innanzi indicata che prevede una responsabilità diretta dell'amministrazione
trova una ulteriore conferma , mentre l'introduzione di una responsabilità
diretta dei funzionari ha voluto sensibilizzare gli stessi ad agire in stretta
conformità alle leggi vigenti .
La
responsabilità dell'amministrazione rispetto a quella dei funzionari è in
relazione di solidarietà e concorrenza alternativa. Nel senso che il
danneggiato può rivolgersi indifferentemente per richiedere il danno
all'amministrazione o al funzionario,ma l'azione di risarcimento intrapresa nei
confronti della amministrazione esclude quella nei confronti del funzionario e
viceversa .La competenza è del giudice ordinario.
La
giurisprudenza ha precisato che il rapporto organico deve intendersi interrotto
quando l'attività del funzionario è rivolta a realizzare propri fini ,ma non è
esclusa dall'abuso dei poteri dello stesso funzionario quando questo appaia
connesso ,anche in maniera anomala ai fini istituzionali dell'ente .
La
responsabilità del giudice rileva ai sensi della L.117/1988 in maniera
speciale, data la natura della funzione giurisdizionale da questo esercitata.
L'azione
risarcitoria è esperibile dal danneggiato nei soli confronti dello Stato e non
del magistrato che ha emesso l'atto , per tutelarne l'indipendenza,salva
l'azione obbligatoria di rivalsa.
6 Omissioni e comportamenti.
La
diretta lesione di diritti soggettivi non è riconducibile
a
tipici procedimenti amministrativi, ma ad omissioni o comportamenti materiali
dell'amministrazione non supportati da rituali procedimenti.
La
giurisdizione spetta al giudice ordinario che accerta la responsabilità
dell'amministrazione ,la lesione del diritto e quantifica l'ammontare del
risarcimento
Ad
esempio nel caso di espropriazione per pubblica utilità non supportata da un
rituale procedimento amministrativo il privato può richiedere i danni al
giudice ordinario .Allo stesso giudice può essere inoltrata istanza per
risarcimento dei danni provocati da un incidente stradale causato da un veicolo
di proprietà dell'amministrazione che non viaggiava per motivi di servizio.
L’art.
7, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104, afferma che sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle
quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie
indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il
mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti,
accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale
potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni.
La Corte ha
dichiarato l’illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 1, D.L.vo 31 marzo
1998, n. 80, come sostituto dell'art. 7, lett. b), L. 21 luglio 2000, n. 205,
nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto "gli atti, i
provvedimenti e i comportamenti", anziché "gli atti e i
provvedimenti" delle p.a. e dei soggetti alle stesse equiparati, in
materia urbanistica ed edilizia. Corte
cost., 6 luglio 2004, n. 204, in Foro it., 2004, I,2594.
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