L'art. 42 bis del d.p.r. n. 327/2001. Le questioni di costituzionalità.

L'art. 42 bis del d.p.r. n. 327/2001.  Le questioni di costituzionalità.

Il legislatore è intervenuto con una nuova norma l’art. 34, d. l. 6 .7.2011, n. 98, che introduce l’art. 42 bis al posto dell’abrogato art. 43 , d.p.r.327/2001, a regolare l’istituto dell’acquisizione di un bene utilizzato dall’amministrazione senza titolo per adeguarsi ai dettati della Corte .

Il provvedimento di acquisizione deve essere motivato in riferimento alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione N. Centofanti, P. Centofanti e M. Favagrossa, Diritto urbanistico, 2012,501.

La dottrina si è chiesta se il legislatore dell'art. 42-bis si sia, o meno, attenuto alle prescrizioni provenienti dalla giurisprudenza di Strasburgo e, da ultimo, anche dalla Corte costituzionale.

Il contrasto tra la disciplina dell'utilizzazione senza titolo di beni privati per scopi di interesse pubblico e la tutela della proprietà di cui all'art. 1 del primo Protocollo addizionale possa dirsi venuto meno ?

La nuova norma  impone l'onere motivazionale a carico della P.A. obbligata, in sede di adozione del provvedimento acquisitivo, a rendere manifeste le eccezionali ragioni di interesse pubblico poste a base dell'atto medesimo.

Ciò a conferma della necessità di porre un freno alla possibilità di ricorrere allo strumento ex art. 42-bis che non può certo finire per costituire un escamotage utilizzato dal soggetto pubblico allo scopo di svincolarsi dalle ordinarie regole della procedura espropriativa.

Viene, inoltre, eliminata in radice la possibilità per il giudice di paralizzare le azioni restitutorie avanzate dai privati, dall'altro in quanto la previgente disciplina finiva col consentire al g.a. di sostituirsi all'amministrazione nel bilanciamento degli interessi coinvolti attribuendo allo stesso prerogative tipiche della giurisdizione di merito al di fuori delle ipotesi di legge.

Essa rileva che permangono, peraltro,  alcune evidenti criticità.

Manca la previsione di un termine cui subordinare l'adozione da parte dell'amministrazione utilizzatrice dell'atto conclusivo della procedura acquisitiva.

E’ comunque tuttora possibile che il provvedimento acquisitivo da parte dell'amministrazione espropriante sia adottato successivamente al passaggio in giudicato della sentenza di accertamento del diritto del proprietario alla restituzione dell'area.

La giurisprudenza ha dovuto riesaminare le questioni di costituzionalità che sono state riproposte anche relativamente  all'art. 42 bis del d.p.r. n. 327 del 2001.

Queste sono state dichiarate manifestamente infondate, poiché l'art. 42 bis è risultato conforme alle disposizioni della Cedu e alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Cons. St., sez. VI, 15.3.2012, n. 1438.

LA giurisprudenza ha rilevato che, successivamente alla sentenza del 12 gennaio 2006 della Sez. III della CEDU, che aveva incidentalmente formulato critiche all'art. 43 del testo unico in occasione di una condanna riguardante una occupazione sine titulo, la Corte di Strasburgo non si è pronunciata più in senso critico nei confronti dell'istituto originariamente disciplinato dal medesimo art. 43; inoltre, il Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa ha manifestato il proprio ‘welcoming' per le disposizioni contenute nell'art. 43, col compiacimento in sede europea per l'elaborazione di un istituto che ha consentito una ‘legale via d'uscita', nei casi in cui fosse riscontrabile un'opera pubblica in assenza del valido ed efficace decreto di esproprio; infine, il provvedimento ora disciplinato dall'art. 42 bis comporta la spettanza — al soggetto che perde il diritto di proprietà — di un importo a titolo di indennizzo, nella misura superiore del 10% rispetto a quanto avrebbe avuto diritto ad ottenere a titolo di risarcimento del danno.

Tali decisioni comportano che a seguito all'emanazione del provvedimento ex art. 42 bis d.p.r. n. 327 del 2001, deve ritenersi improcedibile la domanda risarcitoria originariamente proposta dal privato illegittimamente espropriato: ciò perché la successiva emanazione del provvedimento di acquisizione, ai sensi dell'art. 42 bis, comporta - con effetti "ex tunc" - il mutamento del titolo della pretesa che possono avanzare gli interessati, sicché a questi spetta soltanto un indennizzo per la perdita del diritto di proprietà, in ordine al quale non sussiste la giurisdizione esclusiva del g.a.,  art. 133, comma 1, lett. f), c. proc. amm.

Deve ritenersi improcedibile, inoltre, per sopravvenuto difetto di interesse la domanda restitutoria originariamente proposta dal privato illegittimamente espropriato, sicché ogni contestazione avverso questo nuovo provvedimento può essere fatta valere nel caso di sua impugnazione in sede di cognizione (e quindi non in sede di appello innanzi al Consiglio di Stato.