I CARATTERI DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

L'efficacia

La l. 15/2005, inserendo nella l. 241/1990 il capo IV bis, definisce normativamente caratteri e situazioni patologiche dell’atto amministrativo che il legislatore ha sempre lasciato, in precedenza, alla costruzione giurisprudenziale e dottrinale. (Tessaro T., Codice commentato della l.241/19990 riformata, 2006,       295).

La normativa non vuole certo essere esaustiva della trattazione dei caratteri dell'atto amministrativo ma vuole semmai formulare dei principi già affermati dalla giurisprudenza .

L’atto amministrativo è valido una volta che è stato approvato da parte dell’autorità competente ad emanarlo, ma esso diviene efficace, ossia è in grado di produrre i suoi effetti giuridici nei confronti dei suoi destinatari, solo dopo che l’amministrazione ha posto in essere degli adempimenti successivi soprattutto nel caso in cui esso sia limitativo della sfera giuridica dei privati.

La fase costitutiva rende l’atto valido, ma non sempre efficace. (D'Angelosante M., L'azione amministrativa dalla efficacia alla esecuzione nella riforma della legge 241 del 1990, in Dir. amm., 2009, 3, 723).

L’atto può essere operante nella sfera interna dell’amministrazione, ma non può conseguire effetti nei confronti dei soggetti passivi dell’atto. La giurisprudenza ha precisato che l'omessa indicazione nel provvedimento del termine e dell'autorità competente per l'impugnazione non comporta alcuna conseguenza sulla legittimità e l'efficacia dell'atto carente, ma impedisce unicamente il formarsi di preclusioni, ponendosi pertanto quale obiettiva presunzione circa la sussistenza dei presupposti per la concessione              dell'errore scusabile e per la conseguente remissione in termini ai fini dell'instaurazione rituale del giudizio. (Cons. Stato , sez. IV, 7 .4. 2010, n. 1986).

Alcuni atti, per essere efficaci, devono essere comunicati al soggetto passivo, ad esempio, attraverso la notifica del provvedimento.

La disciplina degli atti recettizi, ossia di quegli atti che per essere efficaci devono essere comunicati al soggetto passivo, è dettata dalla norma.

Esa stabilisce che  il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile. Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l'amministrazione provvede mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall'amministrazione medesima. Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati non avente carattere sanzionatorio può contenere una motivata clausola di immediata efficacia. I provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati aventi carattere cautelare ed urgente sono immediatamente efficaci, ex art. 21 bis, l. 241/1990, ins. art. 14, l. 11.2.2005, n. 15. (Renna M., L'efficacia e l'esecuzione dei provvedimenti amministrativi tra garanzie procedimentali ed esigenze di risultato, in Dir. amm., 2007, 4, 825).

La pubblicità integra l’efficacia dell’atto: essa può consistere nella pubblicazione in albi particolari, ad esempio nel Foglio annunzi legali, ovvero nella notifica, che di norma avviene a mezzo di un ufficiale giudiziario, per gli atti recettizi.

Questi atti acquistano efficacia solo ove si dimostri che il soggetto cui l’atto è diretto ne sia venuto a conoscenza. Così, ad esempio, una diffida può sortire effetti solo se è notificata; lo stesso avviene, di norma, per tutti gli atti che comportano effetti ablatori.

La notifica integra l’efficacia dell’atto, già valido, poiché sussistono tutti i suoi elementi costitutivi.

La giurisprudenza nota che tutto ciò che segue l'emissione dell'atto e ciò che è finalizzato alla sua messa in esecuzione come, in particolare, la pubblicità, la notifica e la comunicazione  sono fattori esterni all'atto.

Essi possono influire sulla sua efficacia, ma non sulla sua validità-legittimità.

Per portare a compimento il provvedimento, occorre rifare correttamente le operazioni che erano state svolte in maniera lacunosa o inefficace, ma certo tale constatazione non potrà giustificare, di per sé sola, l'annullamento o la revoca dell’atto (T.A.R. Veneto Venezia, sez. II, 12.1.2010, n. 54).

La notifica fa scattare i termini per l’impugnativa e, di conseguenza, consolida l’atto illegittimo; esso può essere impugnato solo nei rigidi termini di decadenza fissati dal legislatore.

La giurisprudenza ha precisato che la trasmissione di un'ordinanza di demolizione al destinatario con raccomandata con avviso di ricevimento, in luogo della prescritta notifica, non incide sulla legittimità del provvedimento, ma rappresenta un adempimento esterno ad esso, volto a far conseguire la conoscenza dell'atto e quindi ad incidere solo sulla decorrenza dei termini per l'impugnativa. (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 8.8.2008, n. 1649).

Altri atti, per potere essere efficaci, devono ottenere particolari approvazioni ovvero sottostare a particolari controlli.

Gli atti negativi di controllo sono autonomamente impugnabili (Cons. St., sez. IV, 10.8.2004, n. 5511).

Essi sono direttamente lesivi in quanto paralizzano l'efficacia del provvedimento controllato e concludono negativamente il procedimento amministrativo.

La parte che propone azione giurisdizionale avverso l'atto negativo di controllo intende ottenere - quale unica concreta ed effettiva utilità - la rimozione dell'atto ad opera della decisione giurisdizionale, con conseguente riviviscenza della sottostante delibera annullata, di contenuto favorevole, ma non può richiedere l'accertamento delle posizioni giuridiche che dal provvedimento stesso discenderebbero a favore dei soggetti ivi contemplati, in quanto l'oggetto del giudizio rimane naturalmente limitato all'atto negativo impugnato, senza essere esteso all'atto controllato né al rilievo in ordine agli ulteriori effetti che in via mediata possano verificarsi. (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 21.7.2004, n. 3161).

Il visto della Corte dei Conti sui contratti dello Stato che superano un determinato importo integra l’efficacia del contratto.

Le delibere comunali acquistano efficacia dopo la pubblicazione all’albo pretorio.

La mancanza della pubblicazione, per la giurisprudenza prevalente, dà luogo solo a delle irregolarità formali che possono sempre essere sanate. La giurisprudenza ha rilevato che la pubblicazione all'Albo delle determinazioni dirigenziali costituisce una formalità estrinseca e susseguente sia al perfezionamento dell'atto, sia all'esito positivo del controllo; pertanto, i vizi ovvero l'omissione di tale adempimento non potrebbero incidere né sulla validità, né sull'efficacia della relativa determinazione dirigenziale, ma darebbero luogo a mere irregolarità (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 18.2.2004, n. 611).

1                    L’esecutorietà.

Non tutti i provvedimenti amministrativi richiedono un’attività di esecuzione. ( Pagliari G., Esecutorietà. Note di commento dell'art. 21-ter, l. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i., in Foro amm.-Tar, 2007, 321).

Sono provvedimenti bisognosi di esecuzione quelli che prevedono un’attività specifica della pubblica amministrazione per consentire un’azione che trova resistenza da parte del soggetto passivo come l’esecuzione di un provvedimento di rilascio di alloggio di edilizia residenziale pubblica da parte dell’ente gestore.

Il provvedimento divenuto efficace deve essere attuato attraverso una particolare azione della p.a.

La dottrina rileva che l’esecuzione del provvedimento si distingue dalla sua efficacia in quanto si tratta di una attività ulteriore di concretizzazione dell’effetto giuridico o di adeguamento ad esso della realtà di fatto. La sua area è più ristretta da quella dell’efficacia, in quanto è limitata alle situazioni di obbligo che sorgono dal provvedimento.

Costituisce esecuzione del provvedimento soltanto l’attività necessariamente implicata da esso e non ogni attività rispettosa della realtà giuridica conseguente alla sua emanazione (Cassese S. (a cura di), Diritto amministrativo generale, 2000, 854).

La norma prevede i casi e le modalità con le quali le pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente l'adempimento degli obblighi nei loro confronti. Il provvedimento costitutivo di obblighi indica il termine e le modalità dell'esecuzione da parte del soggetto obbligato. Qualora l'interessato non ottemperi, le pubbliche amministrazioni, previa diffida, possono provvedere all'esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge, ex art. 21 ter, l. 7.8.1990, n. 241, intr. art. 14, l. 11.2.2005, n. 15.

La dottrina afferma che  l’esecutorietà esime l'amministrazione dalla necessità di ottenere l'esecuzione coattiva degli obblighi da esso costituiti attraverso gli strumenti del processo esecutivo disciplinato dal c.p.c. (D'Angelosante M., L'azione amministrativa op cit, in Dir. amm., 2009, 3, 726).

In tali casi è preliminarmente necessario che il provvedimento costitutivo di obblighi indichi il termine e le modalità dell’esecuzione da parte del soggetto obbligato.

L’esecuzione coattiva deve essere preceduta, inoltre, da una diffida.

Rimane fuori dalle previsioni l’esecuzione di obblighi aventi origine contrattuale.

La giurisprudenza afferma che il provvedimento amministrativo per potere essere attuato coattivamente nei confronti di terzi abbisogna di taluni adempimenti fissati dal legislatore; come, ad esempio, nel caso dell’ordinanza di acquisizione del fabbricato abusivo che è resa esecutiva dal provvedimento del giudice che ne verifica la legittimità del procedimento.  La vidimazione e la dichiarazione di esecutorietà del giudice dell'ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale di un manufatto abusivo rappresentano adempimenti ulteriori alla perfezione dell'ordinanza di acquisizione, della quale non costituiscono, perciò, presupposti o requisiti di legittimità, ma elementi atti a rendere noto ai terzi il provvedimento amministrativo di acquisizione del bene ed a legittimare l'immissione nel possesso (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 14.4.2003, n. 1679).