LE VIOLAZIONI IN MATERIA URBANISTICA 3

LE VIOLAZIONI IN MATERIA URBANISTICA 3

1. La repressione dell’abusivismo edilizio.

Il D.P.R. 380/2001 innova profondamente il sistema repressivo disegnato dalla legge urbanistica del 1942 [1].

La norma si adegua alle richieste avanzate in sede culturale di combattere più efficacemente l’abusivismo edilizio.

Al sistema precedente che prevedeva per l’abusivismo la demolizione e la sanzione pecuniaria si sostituisce un nuovo procedimento che prevede la demolizione obbligatoria delle opere eseguite in parziale o totale difformità od in assenza del permesso di costruire, a cura e spese del proprietario, entro il termine fissato dal Sindaco con ordinanza.

In mancanza di demolizione le opere sono acquisite al patrimonio indisponibile del Comune.

L’innovazione sostanziale, rispetto al regime precedente, è costituita dal dovere giuridico del Sindaco di intervenire con la demolizione in caso di difformità totale o in assenza del permesso di costruire.

La repressione dell’abusivismo è radicalmente diversa secondo la gravità dell’abuso.

E’ previsto l’ordine di demolizione o, in mancanza, l’acquisizione al patrimonio comunale se si tratta di opera costruita senza permesso di costruire o in totale difformità.

E’ prevista la demolizione o, in alternativa, nel caso in cui il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, la sanzione pecuniaria se si tratta di opere che costituiscono difformità parziali dal progetto o nel caso di ristrutturazioni abusive.

E’ prevista unicamente la sanzione pecuniaria nel caso di opere eseguite senza autorizzazione o in carenza di asseverazione.

1.1. La disciplina del Regolamento edilizio e del Piano regolatore.

L’art. 2, coma 4, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, afferma il principio che la materia inerente all’attività edilizia deve essere disciplinata nell’ambito dell’autonomia statutaria.

Sovente le norme relative all’esercizio della vigilanza sull’esecuzione delle costruzioni sono dettate dai regolamenti edilizi, fermo restando il compito per il piano regolatore di dettare la disciplina delle localizzazioni e delle zonizzazioni.

Il regolamento edilizio tradizionalmente disciplina le modalità di esercizio della vigilanza sull’esecuzione dei lavori, l. urb., art. 33, n. 14, ora abrogata dal t.u. ed.

La determinazione del contenuto del regolamento edilizio è ora lasciata agli statuti comunali che devono rispettare i principi fissati dalle norme statali e regionali.

Le indicazioni fornite dal testo normativo definiscono in via esemplificativa le materie oggetto di disciplina da parte del regolamento edilizio, ex art. 4, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

In tema di violazione delle distanze legali, l'efficacia normativa di un regolamento edilizio comunale, derivante dalla preventiva approvazione regionale, può essere provata, in mancanza degli estremi dell'annotazione della predetta approvazione sull'originale del regolamento, anche attraverso la dimostrazione della sua applicazione ed osservanza trentennale dal giorno successivo alla data di scadenza della pubblicazione nell'albo pretorio, in quanto tale circostanza costituisce il fatto noto da cui desumere, presuntivamente, il fatto ignoto della conclusione del procedimento pubblicistico di approvazione [2].

Il controllo si esercita attraverso accessi effettuati mediante incaricati dell’amministrazione comunale, le cosiddette visite tecniche, che hanno precisi obiettivi.

La prima visita è disposta dopo l’avvenuto invio, da parte del concessionario, dell’inizio dei lavori, per il controllo dei punti fissi di linea e di livello.

La seconda visita è disposta dopo l’avvenuta copertura dell’edificio, per l’accertamento della rispondenza della volumetria generale dell’edificio a quella autorizzata del progetto.

La terza visita avviene, ultimati i lavori, ed ha per oggetto le verifiche finali necessarie per il rilascio della licenza di agibilità.

La giurisprudenza ha precisato che i piani regolatori generali ed i regolamenti edilizi con annessi programmi di fabbricazione, per diventare esecutivi ed acquistare efficacia normativa, devono, dopo l'approvazione, essere portati a conoscenza dei destinatari nei modi di legge, ossia mediante pubblicazione da eseguirsi con affissione all'albo pretorio, essendo tale pubblicazione condizione necessaria per l'efficacia e l'obbligatorietà dello strumento urbanistico.

Il giudice, in sede di legittimità, ha il dovere di verificare se la disposizione applicata dai giudici di merito sia effettivamente in vigore e, quindi, applicabile al caso esaminato [3].

2. La classificazione delle violazioni alla normativa urbanistica. Mancato versamento dei contributi urbanistici.

La mancata corresponsione dei contributi urbanistici previsti dall’art. 42, D.P.R. 380/2001, mod. art. 27, c. 17,  L. 448/2001 comporta, l'aumento del contributo in misura pari al 10%, qualora il versamento sia effettuato nei successivi 120 giorni, al 20% se esso è corrisposto nei successivi 60 giorni, del 40% se  il pagamento viene fatto entro i successivi 60 giorni, salvo l’intervento legislativo della regione che può determinare queste sanzioni amministrative in maniera, però, non inferiore a quelle stabilite dalla legge quadro statale.

La  mancata  corresponsione  del  contributo  relativo  al  costo  di costruzione alle scadenze previste  dal provvedimento che ha concesso il  beneficio della  rateizzazione determina ex se l'applicazione delle  sanzioni previste  dall'art. 42, D.P.R. 380/2001.

La  sanzione pecuniaria  prevista  per il  ritardato pagamento  degli oneri  concessori rappresenta  la liquidazione  preventiva del  danno derivante dal  ritardato pagamento e costituisce,  quindi, un effetto legale automatico  della mora [4].

Sono ammesse solo sanzioni pecuniarie, non ricorrendo, in detta ipotesi, la possibilità di intervenire in via di autotutela, ad esempio annullando il provvedimento.

La giurisprudenza ha precisato che il termine di prescrizione della sanzione irrogata per ritardato pagamento del contributo dovuto per gli oneri di urbanizzazione e per il costo di costruzione è di cinque anni, e decorre dal giorno in cui è stata commessa la violazione, ai sensi dell'art. 28, L. 24 novembre 1981 n. 689, applicabile ex art. 12 della stessa legge a tutte le sanzioni amministrative di tipo affittivo [5]

3. Le opere abusive in aree vincolate.

Le aree vincolate sono quelle assoggettate da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate a vincolo di inedificabilità, come, ad esempio, le localizzazioni di opere pubbliche fatte da un piano regolatore o da piano territoriale di coordinamento o da un piano di bacino o destinate a spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica dal piano di zona o dalla delibera di cui all’art. 51 della L. 865/1971.

Sono parimenti vincolate le aree soggette a vincoli idrologici, ad usi civici e le aree sottoposte a tutela dalla legge sulle cose di interesse artistico e sulle bellezze naturali.

Il dirigente o il responsabile del procedimento, constatato l’abuso, deve ingiungere al proprietario o al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione.

La competenza alla irrogazione delle sanzioni amministrative previste dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell'abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale - che sono tipici provvedimenti amministrativi, trattandosi di atti autoritativi posti in essere da una p.a. nell'esplicazione di una potestà amministrativa ed aventi rilevanza esterna - è stata devoluta ai dirigenti degli enti locali, in applicazione del principio della separazione tra poteri di indirizzo e controllo, spettanti all'organo rappresentativo dell'ente pubblico, e attività di gestione amministrativa, attribuita, invece, ai predetti dirigenti. Nella specie sono stati dichiarati competenti i dirigenti della Provincia, trattandosi di scavi non autorizzati in zona sottoposta a vincolo idrogeologico [9].

Non è richiesto nessun preventivo provvedimento cautelare di sospensione dei lavori, poiché le aree sottoposte a vincolo sono soggette alle destinazioni indicate dal vincolo stesso e, pertanto, non può che provvedersi con la demolizione per le opere eseguite che contrastino con tale destinazione [10].

L'art. 27, D.P.R. 380 del 2001, riconosce all'Amministrazione Comunale un generale potere di vigilanza e controllo su tutte le attività urbanistico-edilizie del territorio, ivi comprese quelle riguardanti immobili sottoposti a vincolo storico-artistico e impone l'obbligo, per il dirigente, di adottare immediatamente provvedimenti definitivi, al fine di ripristinare la legalità violata dall'intervento edilizio realizzato, mediante l'esercizio di un potere-dovere del tutto vincolato dell'organo comunale, senza margini di discrezionalità, diretto a reprimere gli abusi edilizi accertati [11].

L'avvenuta parziale compromissione di un'area vincolata non giustifica il rilascio di provvedimenti atti a comportarne l'ulteriore degrado, ma richiede, semmai, una maggiore attenzione da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo al fine di preservare gli spazi residui da un ulteriore vulnus dei valori ambientali tutelati.

È dunque irrilevante l’indicazione gli estremi del verbale della verifica dello stato dei luoghi nel provvedimento che irroga la demolizione, atteso che l'effettivo riscontro del fenomeno di abusivismo denunciato non avrebbe potuto indurre l'amministrazione a disattendere la disciplina paesistica vigente [12].

4. Le opere eseguite in assenza di permesso di costruire.

L’esecuzione di opere in assenza di permesso di costruire comporta l’obbligo per il responsabile del procedimento di ingiungere la demolizione, ex art. 31, D.P.R. 380/2001.

Le categorie di interventi che comportano una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e che sono soggetti al preventivo rilascio del permesso di costruire sono definite dal T.U. sull’edilizia approvato con D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380

Esso riduce a due i provvedimenti che consentono la realizzazione di opere edilizie: il permesso di costruire disciplinato dall’art. 10 e segg., D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, e la denuncia di inizio di attività, regolata dall’art. 22, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380. 

Gli interventi per i quali è richiesto il rilascio del permesso di costruire sono i seguenti:

a) gli interventi di nuova costruzione;

b) gli interventi di ristrutturazione urbanistica;

c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti e delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso.

Tali definizioni sono ulteriormente precisate dall’art. 3 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 [13].

Il legislatore ha successivamente introdotto la super d.i.a con la L. 21 dicembre 2001, n. 443; la norma consente a scelta dell’interessato di realizzare alcuni interventi, che il t.u. classifica come soggetti al rilascio del permesso di edificare, sulla base di semplice denuncia di inizio di attività.

Esattamente la giurisprudenza ha affermato che il provvedimento di demolizione non necessita di motivazione. L'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati; presupposto per la sua adozione è, infatti, soltanto la constatata esecuzione dell'opera in difformità dalla concessione o in assenza della medesima, con la conseguenza che tale provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione né, trattandosi di atti del tutto vincolati, è necessaria una comparazione di interessi e una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione [14].

L'obbligo di motivazione è da intendere nella sua essenzialità ovvero è da intendere assolto con l'indicazione dei meri presupposti di fatto che sono rappresentati dalla constatazione dell'esecuzione di opere edilizie in difformità del permesso di costruire o in assenza del medesimo, che poi determinano l'applicazione dovuta delle misure ripristinatorie previste. Il provvedimento di demolizione non richiede una specifica motivazione sulle ragioni di pubblico interesse che ne giustificano l'adozione salvo che non si tratti di casi in cui sia trascorso un lungo periodo di tempo dalla realizzazione dell'opera abusiva [15].

7. Le varianti essenziali.

Sono parificate alle opere eseguite in assenza di permesso di costruire le opere in totale difformità e le varianti essenziali.

L’art. 31, D.P.R. 380/2001, definisce come opere eseguite in difformità quelle che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello autorizzato, per il quale, quindi, non sono necessari incrementi di volumi.

L’incremento di volume costituisce di per sé un intervento eseguito in assenza di permesso.

E’ considerata opera in difformità l’esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e di entità tale da costituire un organismo edilizio o parte di esso autonomamente realizzabile.

Sono parificati agli interventi privi di permesso quelli attuati realizzando delle varianti essenziali al progetto presentato.

Le varianti essenziali sono determinate dalle regioni secondo i criteri indicati dall’art. 32, D.P.R. 380/2001.

Il legislatore regionale deve rispettare una serie di condizioni la cui ricorrenza, con carattere esclusivo, comporta che si possa riconoscere la variante come essenziale.

La dottrina si chiede se la norma in sé così dettagliata lasci reali margini di scelta e di intervento per il legislatore regionale.

Di fatto il legislatore regionale non si è fatto rinchiudere negli stretti ambiti della norma esprimendo una legislazione spesso avente marcati caratteri di autonomia.

La dottrina rileva che la normativa integrativa regionale contravviene al principio consolidato che esclude la competenza regionale in materia penale [24].

Le ipotesi previste dall’art. 32, D.P.R. 380/2001 sono le seguenti:

a) Il mutamento di destinazione d’uso che implichi variazione agli standard urbanistici previsti dal D.M. 2 aprile 1968.

Un mutamento della destinazione di uso di porzioni di un edificio - specie quando risulta accompagnato, come nel caso di specie, dall'esecuzione di opere edilizie - conferisce all'organismo edilizio diverse caratteristiche di utilizzazione in contrasto con il titolo abilitativo rilasciato e, dunque, non può essere inteso in termini di attività libera per il proprietario dell'immobile, bensì è soggetto al previo rilascio di un valido permesso di costruire, in applicazione del disposto dell'art. 10, D.P.R. n. 380 del 2001 [25].

Il cambio di destinazione d'uso da masseria ad albergo, con rilevanti opere di ristrutturazione, interviene tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee e integra, quindi, una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico soggetta a permesso di costruire [26].

Per il  mutamento di destinazione d'uso effettuato  senza la costruzione di nuove opere non occorre permesso di costruire, in quanto non si traduce in una modifica dell’assetto urbanistico  edilizio  del territorio comunale. Il semplice cambio di destinazione d'uso, effettuato senza opere evidenti, non implica necessariamente un mutamento urbanistico - edilizio del territorio comunale e, come tale, non abbisogna di permesso di costruire qualora non sconvolga l'assetto dell'area in cui l'intervento edilizio ricade [27].

Nella specie, è stato affermato che non abbisogna di concessione  edilizia il mutamento dell'originaria destinazione di un immobile ad uso  residenziale in area agricola; detto principio è stato asserito per la realizzazione di una  trattoria tipica, ossia di un'opera  di  per  sé  non tale da sconvolgere l’assetto urbanistico – edilizio [28].

Il mutamento d'uso meramente funzionale, ossia realizzato senza opere o con opere di modesta entità, non è soggetto ad alcun provvedimento sindacale abilitativo.

L’art. 2, t. u. ed. attribuisce alle regioni la funzione di stabilire i criteri e le modalità cui i comuni devono attenersi per la regolamentazione delle destinazioni d’uso degli immobili.

Il mutamento d'uso meramente funzionale, ossia realizzato senza opere o con opere di modesta entità, rimane, pertanto, soggetto al provvedimento abilitativo in relazione al fatto che sussistano variazioni ai parametri fissati dalle regioni per quanto riguarda il carico urbanistico, cioè se vengono variati i parametri di riferimento, ex arg. art. 32, comma 1, lett. a), D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 [29].

L'art. 25, comma ultimo, della l. 28.2.1985, n. 47, stabilisce che il mutamento d'uso di un immobile senza opere edilizie è soggetta ad autorizzazione esclusivamente nei casi indicati dalla normativa regionale.

b) L’aumento consistente di cubatura. Per la giurisprudenza si configura una variazione essenziale per un aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio, da valutare in relazione al progetto approvato, senza che sia necessario accertare la finalità volta all'uso residenziale dell'aumento della cubatura o dell'altezza. Nella specie è stata sicuramente modificata l'altezza prevista in aumento ed è stato costruito un piano aggiuntivo. L’intervento edilizio configura una aumento di volumetria e anche di sagoma e di prospetto dell'edificio: tutte opere realizzate in difformità e non catalogabili nelle cubature accessorie e nei volumi tecnici [30].

c) Le modifiche sostanziali ai parametri urbanistico edilizi del progetto ovvero della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza. La giurisprudenza ritiene che per realizzare modifiche sostanziali di parametri dell'edificio sull'area di pertinenza", il profilo inerente alla localizzazione vada ancorato alla valutazione del carattere sostanziale della variazione apportata. Conseguentemente, soltanto la realizzazione di un edificio traslato in maniera rilevante rispetto al progetto approvato, integra, ai sensi dell'art. 8 lett. c), l. 28 febbraio 1985 n. 47, un'ipotesi di variazione essenziale [31].

d) Il mutamento delle caratteristiche negli interventi di recupero edilizio.

e) La violazione delle norme in materia di edilizia sismica.

8. Le ristrutturazioni abusive.

Gli interventi di ristrutturazione edilizia sono espressamente previsti dall’art. 3, c. 1, lett. d) del D.P.R. 380/2001, e comportano una trasformazione dell’organismo edilizio mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente [42].

Le ristrutturazioni eseguite senza permesso di costruzione o in difformità sono disciplinate dall’art. 33 del D.P.R. 380/2001.

L'ipotesi di ristrutturazione edilizia è configurabile anche nel caso di totale ricostruzione di un fabbricato.

La giurisprudenza ravvisa l’abuso qualora non vi sia stata la fedele ricostruzione del medesimo, come, ad esempio, nel caso vi siano difformità di posizione dell'area di sedime o del volume o dell'altezza o della forma [43].

Le ristrutturazioni sono demolite ovvero rimosse e gli edifici sono resi conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistico edilizi.

Quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l'organo competente emana l'ordine di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dal permesso di costruire. Questa volta l’ordine di demolizione non è indirizzato all'autore dell'abuso edilizio, ma agli uffici e relativi dipendenti dell'Amministrazione competenti e/o preposti in materia di sanzioni edilizie [44].

Alla demolizione è alternativa la sanzione pecuniaria determinata nella misura pari al doppio dell’aumento del valore delle opere avendo come riferimento la data di ultimazione dei lavori, in base ai criteri fissati dalla L. 392/1978 sull’equo canone.

Si possono ipotizzare due possibilità: la prima prevede la richiesta da parte del soggetto passivo che gli sia irrogata la sanzione pecuniaria.

La seconda ipotesi prevede che l’applicazione della sanzione in via sostituiva alla demolizione sia effettuata direttamente da parte dell’amministrazione comunale; in entrambe le ipotesi è necessario che, nell’irrogare la sanzione, il comune documenti sulla base di motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale che il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile. 

La giurisprudenza ha precisato che le ristrutturazioni effettuabili previa d.i.a., disciplinate dall'art. 22, comma 3, D.P.R. n. 380 del 2001 debbono ritenersi soggette alla sanzione ripristinatoria, di cui all'art. 33 del medesimo D.P.R. e non alla sanzione pecuniaria che, per opere eseguite in assenza o difformità da d.i.a., il successivo art. 37 prevede, ma con riferimento esclusivo ai primi due commi del citato art. 22 [45].

9. Le parziali difformità dal permesso di costruire.

In materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, l’art. 34, D.P.R. 380/2001, pone una distinzione tra l’opera  eseguita in totale e quella invece eseguita in parziale difformità dal permesso di costruire. La parziale difformità è una categoria residuale nella quale non rientrano da un lato i lavori effettuati senza permesso di costruire compiuti in totale difformità o in variazione essenziale e dall'altro quelli qualificati come varianti in corso d'opera ovvero come opere interne che sono depenalizzate nel caso di immobili non vincolati [48].

Le opere eseguite in totale difformità dal permesso di costruire sono caratterizzate dal requisito dell'autonoma utilizzabilità dei volumi edilizi realizzati superando i limiti indicati in progetto. Tale requisito va valutato in rapporto alla parte restante dell'organismo edilizio.

Quando le opere sono essere considerate parzialmente difformi?

La giurisprudenza ha specificato l’entità e la qualità delle opere che devono essere considerate parzialmente difformi. Ad esempio, la presenza di botole di comunicazione nel solaio soprastante, i vani seminterrati trasformati in locali abitabili, la dichiarata impossibilità tecnica di dotare detti seminterrati di autonomi servizi igienici e, comunque, l'assenza di tali servizi, la non rilevante entità della loro superficie in relazione all'esistenza di tramezzature divisorie tra i vari ambienti ed al numero dei comproprietari fanno escludere l'autonoma utilizzabilità dei volumi edilizi in questione e li qualificano come opere eseguite in parziale difformità dal permesso di costruire [49].

La costruzione di un muro di contenimento in difformità dal permesso di costruire concreta non una variante in corso d'opera, ma una costruzione in parziale difformità dal permesso anche per le costruzioni diverse dagli edifici,  non potendo qualificarsi l'intervento come pertinenza, in mancanza di un edificio preesistente [50].

Una nota caratteristica degli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire è che essi, nel caso di un ordine di demolizione, comportano conseguenze pregiudizievoli per l'integrità delle opere regolarmente assentite poiché ne fanno parte integrante e non può scindersi il corpo di fabbrica realizzato abusivamente da quello regolarmente assentito [51].

Il provvedimento della sanzione pecuniaria dell'illecito edilizio riguarda gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire nel caso in cui la demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità al titolo abilitativo.

Nel caso di specie la Corte ha ulteriormente affermato, in motivazione, che, ove ricorrono le condizioni dell'art. 34, D.P.R. 380/2001, in sede esecutiva sono irrilevanti le questioni connesse al rilascio del titolo in sanatoria, essendo a monte preclusa la possibilità stessa di procedere alla demolizione [52].

10. Le opere realizzate in assenza di denuncia di inizio di attività.

Il D.P.R. 380/2001 ha riunito gli istituti autorizzatori in materia edilizia nel permesso di costruire e nella denuncia di inizio di attività.

L’art. 22 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, precisa che gli interventi edilizi realizzabili mediante denuncia di inizio di attività sono individuati in via residuale rispetto alle categorie espressamente previste e sottoposte a permesso di costruire, eventualmente integrate dalle ulteriori ipotesi proposte dalle singole regioni [54].

L’indicazione degli interventi che comportano trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio rende inutile l’elenco degli interventi edilizi minori.

Tale procedimento, nel caso di interventi che riguardino immobili sottoposti a tutela storico artistica o paesaggistica ambientale, necessita delle autorizzazioni previste dal D.L.vo 42/2004.

In tali ipotesi il procedimento di rilascio è sostituito da un procedimento semplificato, addossando al progettista la responsabilità di asseverare la conformità delle opere alle disposizioni di piano, al regolamento edilizio ed al rispetto delle norme di sicurezza ed igienico sanitarie.

Il procedimento prevede la presentazione, trenta giorni prima dell’inizio delle opere, della denuncia di inizio di attività allo sportello unico per l’edilizia, ex art. 23, c. 1, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

Il progettista ha la responsabilità di asseverare la conformità delle opere alle disposizioni di piano, di regolamento edilizio ed al rispetto delle norme di sicurezza ed igienico sanitarie.

Il progettista ha l’onere di individuare esattamente l’estensione delle varie fattispecie tassativamente indicate dal legislatore.

Al fine di non incorrere in sanzioni il progettista deve identificare fattispecie assolutamente certe.

Il progettista deve produrre una relazione accompagnata dagli elaborati progettuali che, non essendo previsti, devono essere necessariamente indicati da un emanando regolamento comunale che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici adottati od approvati, valutando quindi che non sussistano misure di salvaguardia da applicare, ed ai regolamenti edilizi esistenti nonché al rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico sanitarie.

Il dirigente o il responsabile del procedimento, entro il termine di trenta giorni, deve notificare all’interessato l’ordine motivato di non effettuare il previsto intervento qualora riscontri la mancanza delle condizioni previste per la validità della denuncia, ex art. 23, c. 6, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

Presupposti indefettibili perché una d.i.a. possa essere produttiva di effetti sono la completezza e la veridicità delle dichiarazioni contenute nell'autocertificazione; il decorso del termine di trenta giorni non può avere alcun effetto di legittimazione dell'intervento, rispetto ad una dichiarazione inesatta o incompleta, con la conseguenza che l'Amministrazione ha la facoltà ed il potere di inibire l'attività o di sospendere i lavori, in quanto privi di titolo.

La giurisprudenza precisa che non si tratta di un potere sospensivo della denuncia di inizio attività; non è un potere di autotutela, poiché non vi è alcun provvedimento su cui intervenire, ma un potere di verifica della non formazione della d.i.a., con conseguente ordine di interruzione dei lavori; per tale motivo, l'esercizio del potere di autotutela non è sottoposto al termine perentorio di trenta giorni, che deve essere rispettato invece qualora la d.i.a. sia completa nei suoi elementi essenziali [55].

Il potere inibitorio sulla d.i.a.

Ai sensi delle previsioni contenute nell'art. 23, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, in caso di denuncia di inizio attività contrastante con disposizioni legislative o regolamentari, l'amministrazione comunale non può adottare provvedimenti di sospensione, ma deve direttamente inibire l'intervento denunciato. T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 19/04/2013, n. 2098, in Foro Amm. T.A.R., 2013, 4, 1279.

Le misure di salvaguardia si applicano anche alla denuncia di inizio attività?

Ancorché l'articolo unico della legge n. 1902 del 1952, parli di sospensione della "licenza di costruzione" (poi "concessione edilizia" e ora "permesso di costruire"), e l'articolo 12, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, a sua volta, parli di sospensione del "permesso di costruire", le misure di salvaguardia si applicano anche alla denuncia di inizio attività. Qualora l'intervento denunciato sia in contrasto con le previsioni di uno strumento urbanistico adottato prima che siano trascorsi i trenta giorni dalla presentazione della D.I.A., è obbligatoria l'applicazione delle misure di salvaguardia (con la conseguente necessità di emettere un provvedimento che inibisca l'esecuzione dei lavori previsti dalla stessa D.I.A.).

Ad avviso del Collegio le misure di salvaguardia trovano applicazione fin dalla data della deliberazione comunale di adozione dello strumento urbanistico generale, e quindi prima che la delibera divenga esecutiva per effetto della pubblicazione.

La funzione delle misure di salvaguardia è, infatti, quella di impedire che, nelle more del complesso procedimento di approvazione definitiva dello strumento urbanistico, siano posti in essere interventi edilizi che comportino una modificazione del territorio tale da rendere estremamente difficile se non addirittura impossibile l'attuazione del piano urbanistico in itinere.

Proprio per tale finalità di carattere conservativo, le misure devono ritenersi operative sin dal momento in cui l'organo deliberativo dell'ente locale ha manifestato la propria volontà sull'adozione del piano, quand'anche la relativa deliberazione non sia ancora esecutiva.

La mera adozione della delibera, infatti, al di là della sua esecutività, configura inequivocabilmente l'assetto che l'Amministrazione intende imprimere al territorio e tale assetto non può - nelle more del procedimento che dovrebbe portare alla definitiva approvazione del piano - essere messo in discussione o addirittura vanificato per effetto di interventi edilizi con esso contrastanti. Cons. Stato, sez. IV, 20/01/2014, n. 257, in Foro Amm., 2014, 1, 65.

Il potere di annullamento sulla d.i.a.

Il potere di annullamento dell’amministrazione non si consuma nei termini assentivi né ammette termini di decadenza.

La giurisprudenza, infatti, ha affermato che gli artt. 19 e 20, L. 7 agosto 1990, n. 241, non stabiliscono termini decadenziali per l'esercizio dell'attività di controllo e di repressione da parte dell’amministrazione.

Gli atti repressivi devono essere motivati.

L'amministrazione deve valutare preventivamente gli interessi pubblici eventualmente pregiudicati, rafforzandoli con l'affidamento di chi abbia iniziato le opere, in rapporto al tempo trascorso tra il loro inizio e il riscontro della loro illegalità.

Le realizzazione di interventi edilizi in assenza o in difformità della denuncia di inizio di attività comporta la sanzione pecuniaria.

L'amministrazione deve, inoltre, invitare chi abbia intrapreso i lavori a conformarli alla normativa vigente, quando ciò sia possibile. 

L'amministrazione può procedere in ogni tempo al riscontro della conformità alla normativa vigente di tutte le attività private che possono essere intraprese su semplice denuncia, sia immediatamente sia dopo un termine dilatorio.

L'amministrazione ha il potere, oltre che di annullare l'atto di silenzio-assenso ad intraprendere attività private illegittimamente formatosi, anche di revocarlo.

La denuncia di inizio attività è assimilabile a un'istanza autorizzatoria che, con il decorso del termine di legge, provoca la formazione di un provvedimento tacito (silenzio-assenso) di accoglimento dell'istanza, per questo la p.a., dopo il decorso del termine di trenta giorni per la formazione del medesimo, non perde i propri poteri di autotutela.

I poteri dell’ente, nel caso di esercizio di un'attività di secondo grado che si esprime in un annullamento d'ufficio o in una revoca, devono tuttavia essere esercitati nel rispetto del principio di certezza dei rapporti giuridici e di salvaguardia del legittimo affidamento del privato nei confronti dell'attività amministrativa, previo annullamento del provvedimento formatosi sulla d.i.a., preceduto dall'avviso di avvio del procedimento e dal rispetto di tutte le forme sostanziali e procedimentali previste per gli atti in autotutela, ivi compreso il rispetto del tempo ragionevole entro cui emettere il citato provvedimento di secondo grado [56].

Il silenzio equivale ad accoglimento dell’istanza; nel caso in cui non siano state rispettate le disposizioni vigenti l’amministrazione deve notificare all’interessato il divieto di prosecuzione dell’attività e dei suoi effetti, fatti salvi gli eventuali provvedimenti di sospensione, ad esempio, per richiedere un supplemento di istruttoria.

Le sanzioni amministrative connesse agli illeciti edilizi discendono dalla qualificazione tipica che dell'intervento è operata in sede di loro accertamento, alla quale si collega, secondo il regime legale tipizzato proprio del diritto sanzionatorio, solo la pena espressamente prevista.

Nel caso di specie, la realizzazione abusiva di soppalchi è stata qualificata in sede di accertamento dell'illecito come opera di restauro o risanamento conservativo eseguita in violazione dell'art. 4, comma 13, D.L. 5 ottobre 1993, n. 398, e, come tale, comportante la sanzione pecuniaria pari al doppio del valore venale dell'immobile conseguente alla realizzazione delle opere stesse e comunque in misura non inferiore a 516 euro.

La giurisprudenza ha dichiarato illegittimo il provvedimento comunale statuente il ripristino dello status quo ante, per il quale, ad avviso della Sezione, avrebbe dovuto essere rilevata l'insufficienza, a norma del regolamento edilizio, dell'altezza dei locali soppalcati e contestarsi, quindi, una fattispecie che effettivamente prevedeva l'applicazione della sanzione ripristinatoria [57].

12. La super d.i.a. alternativa al permesso di costruire.

La super d.i.a. è stata introdotta – in virtù della delega conferita con l’art. 1, c. 14, L. 21 dicembre 2001, n. 443 - dall’art. 1, c. 1, lett. e), D.L.vo 27 dicembre 2002, n. 301, che modifica l’art. 22, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

La modifica ammette la possibilità di realizzare taluni interventi attraverso la denuncia di inizio di attività anziché mediante il permesso di costruire.

Col D.L.vo 301/2002, art. 1, il legislatore statale adegua la disciplina della d.i.a. al nuovo riparto costituzionale della potestà legislativa.

La disciplina statale della d.i.a. è subordinata al fatto che le regioni non abbiano già disposto in materia e, comunque, è riconosciuto alle regioni il potere di differenziarsi, sia in senso ampliativo che in senso restrittivo, rispetto alla disciplina statale [61].

La norma afferma come assentibili attraverso la d.i.a. alcune figure particolari di intervento rimettendo al richiedente la facoltà, per detti interventi di domandare, in via alternativa alla d.i.a., il permesso di costruire.

Sono sottoponibili a d.i.a., ex art. 22, c. 3, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, i seguenti interventi:

a) gli interventi di ristrutturazione edilizia;

b) gli interventi di nuova costruzione o di ristrutturazione urbanistica, se disciplinati da piani attuativi comunque denominati, ivi compresi gli accordi negoziali aventi valore di piano attuativo, che contengano precise disposizioni planovolumetriche, tipologiche, formali e costruttive.

La disposizione comprende, quindi, fra i piani attuativi anche le convenzioni di lottizzazione.

La norma non ammette soluzioni interpretative, poiché la disposizione di piano deve espressamente prevedere nella sua approvazione la possibilità di realizzare con d.i.a. gli interventi successivi.

In caso contrario il progetto di costruzione deve essere accompagnato da apposita relazione tecnica nella quale è asseverata l’esistenza di piani attuativi

c) gli interventi di nuova costruzione qualora siano in diretta esecuzione di strumenti urbanistici generali.

Lo strumento urbanistico generale può prevedere, recando precise disposizioni planovolumetriche, interventi diretti di costruzione.

Tale ipotesi consente di evitare la predisposizione di uno strumento attuativo di iniziativa privata.

La carenza di provvedimento o la difformità dei lavori da quanto stabilito dallo stesso comportano le stesse sanzioni amministrative e  penali previste per le opere realizzate in mancanza di premesso di costruire, poiché la scelta è data al richiedente, ma la sostanza del procedimento autorizzatorio è tale da fare scattare le sanzioni penali.

La giurisprudenza e la dottrina hanno, comunque, affermato che, in difetto di autorizzazioni di legge, come nel caso di mancanza del nulla osta dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, è configurabile il reato urbanistico [62].

13. L’annullamento del permesso di costruire. Effetti sulle opere eseguite.

Il legislatore prevede una sanzione meno gravosa nel caso in cui le opere siano state eseguite in conformità ad un permesso di costruire, poi annullato, o in sede di autotutela o a seguito di ricorso giurisdizionale.

L'annullamento in autotutela di un permesso implica al contempo l'eliminazione del  titolo di  legittimazione delle  opere edilizie nel frattempo  eseguite e l'obbligo per la  p.a. di irrogare le  prescritte  sanzioni di  legge.

La giurisprudenza ha precisato che, nel giudizio contro il provvedimento di autotutela, il provvedimento di annullamento della concessione edilizia non necessita di una espressa e specifica motivazione sul pubblico interesse, configurandosi questo nell'interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica.

Nel caso di specie l'Amministrazione può darsi carico di effettuare una ponderazione ed un bilanciamento degli interessi coinvolti, ritenendo quelli privati soccombenti rispetto a quelli pubblici preordinati all'ordinario assetto del territorio, anche dal punto di vista paesaggistico affermando tra l'altro la primarietà del valore del paesaggio pur a fronte dell'interesse privato alla conservazione dei manufatti ed all'esercizio di un'attività artigianale-industriale che, però, provoca rilevante impatto sul territorio circostante. Detta valutazione non è soggetta a censura [74].

L'art. 38, D.P.R. 380/2001, prevede in caso di annullamento del permesso di costruire che il responsabile del procedimento provveda ad infliggere sanzioni repressive, quali la riduzione in pristino e/o la sanzione pecuniaria, soltanto ove non sia possibile la rimozione dei vizi delle procedure amministrative.

L’annullamento è predisposto dalla stessa autorità che ha emanato. La dottrina precisa che l’annullamento è oggi disposto dal dirigente dell’ente locale, anche se l’atto è stato emanato a suo tempo dal sindaco. L'annullamento d'ufficio di concessioni precedentemente rilasciate costituisce atto di gestione di competenza del titolare dei poteri di gestione, a nulla rilevando la circostanza che le concessioni annullate fossero state emesse dal titolare dei poteri di indirizzo politico. La giurisprudenza ha dichiarato illegittimo per incompetenza il provvedimento di annullamento parziale della concessione edilizia adottato dal Sindaco e non anche dal Dirigente [75].

Il primo rimedio cui deve tendere il procedimento amministrativo è quello di verificare la possibilità di regolarizzare le procedure amministrative.

L'esercizio della facoltà di regolarizzare la propria posizione da parte del privato impedisce l'esercizio del potere repressivo dell'amministrazione, almeno fino a quando la stessa non si pronunci in senso negativo sull'istanza medesima. La presentazione dell’istanza determina, sotto l'aspetto processuale, la sopravvenuta carenza di interesse all'annullamento dell'atto sanzionatorio in relazione al quale è stata prodotta la suddetta domanda di sanatoria e la traslazione e differimento dell'interesse ad impugnare verso il futuro provvedimento che respinga la domanda medesima disponendo nuovamente la demolizione dell'opera edilizia ritenuta abusiva [76].

La regolarizzazione non è esclusa nel caso in cui l’opera sia parzialmente abusiva; in tal caso il provvedimento di regolarizzazione coesiste col procedimento sanzionatorio adottato per parte dell’opera. E’ stato giudicato legittimo l'intervento plurimo da parte dell’amministrazione che da un lato regolarizza la situazione nella parte in cui la stessa è sanabile, attraverso il rilascio di un nuovo titolo concessorio conforme alla vigente disciplina urbanistica, e dall'altro sanziona l'abuso sostanziale effettivamente commesso, attraverso l'eliminazione delle parti abusive o, in alternativa, attraverso l'applicazione di una sanzione pecuniaria commisurata al valore venale delle stesse [77].

La mancata regolarizzazione ammette il ricorso al procedimento sanzionatorio.

La sanzione pecuniaria può essere richiesta solo dopo che si sia proceduto al formale annullamento del permesso di costruire, precedentemente rilasciato.

La mancata definizione del condono da parte del Comune entro il termine perentorio legalmente fissato e decorrente dalla presentazione della domanda di sanatoria, non determina ope legis la regolarizzazione dell'abuso, in applicazione dell'istituto del silenzio assenso, le quante volte manchino i presupposti di fatto e di diritto previsti dalla norma, ovvero ancora quando l'oblazione autoliquidata dalla parte interessata non corrisponda a quanto effettivamente dovuto [78] oppure la documentazione allegata all'istanza non risulti completa ovvero quando la domanda si presenti "dolosamente infedele [79].

Caduti i presupposti per la richiesta della sanzione pecuniaria, con una sentenza del giudice amministrativo che annulla il provvedimento o anche con il rilascio di un provvedimento in sanatoria, la giurisprudenza ammette la possibilità di richiedere il quantum già versato a titolo di sanzione [80].

L'amministrazione deve motivare la scelta della demolizione in luogo della misura riparatoria pecuniaria.

Particolare rilevanza ha, per i principi generali, il decorso del tempo dall’esecuzione dei lavori.

L’interesse pubblico alla demolizione richiede una maggiore ed articolata motivazione qualora vi sia stato un notevole ritardo nella adozione di provvedimenti di autotutela.

La giurisprudenza ha, comunque, precisato che per l'art. 21 nonies, L. 241/1990, il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, L. 241/1990, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei contro interessati.

Essa rileva che esiste in particolare un tertium comparationis normativo cui fare riferimento per determinare lo spatium temporis entro cui può dirsi rispettato un termine ragionevole, in caso di annullamento di peremsso di costruire illegittima.

L'art. 39, D.P.R. 380/2001, disciplina il potere regionale di annullamento del permesso di costruire precisiando ceh deve essere sercitatao enrto dieci anni dalla adozione delle deliberazioni e dei provvedimenti comunali che autorizzano interventi non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione [81].

14. Lottizzazione abusiva.

L'art. 30, D.P.R. 380/2001, considera lottizzazione abusiva sia l’inizio di opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti o adottati senza la prescritta autorizzazione sia quando tale trasformazione venga predisposta anche attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche - quali la dimensione, in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici , il numero, l’ubicazione, la eventuale previsione di opere di urbanizzazione - ed in rapporto ad elementi riferiti dagli acquirenti, denuncino in modo non equivoco lo scopo edificatorio [83].

Deve essere dato comunicazione di avvio di procedimento sanzionatorio nel caso di una lottizzazione abusiva?

 La giurisprudenza non è unanime nell’affermare l’obbligo dell’amministrazione a dare la comunicazione, ex  art. 7, L. 7 agosto 1990, n. 241, dell'avvio del procedimento sanzionatorio di lottizzazione  abusiva, ex art. 30, D.P.R. 380/2001.

Un certo indirizzo afferma che la natura vincolata del provvedimento non esclude la comunicazione di avvio di procedimento ove la vincolatività dello stesso consegua ad un accertamento compiuto in ordine ai fatti storici da verificare e quindi si pone in un momento successivo allo stesso [84].

La partecipazione del privato consente spesso, nella fase istruttoria, di conoscere elementi e circostanze che in un procedimento di tipo indiziario qual è quello collegato ad una lottizzazione abusiva di tipo formale, evidenziano spesso una certa complessità e margini di valutazione discrezionale dei fatti da parte della pubblica amministrazione sui quali la partecipazione dei soggetti interessati potrebbe fornire un quadro chiarificatore utile ad escludere la sussistenza dell'abuso sospettato e quindi non necessario alcun provvedimento restrittivo [85]. È stata, pertanto, dichiarata illegittima l'ordinanza di sospensione delle opere di lottizzazione abusiva materiale o formale ove non preceduta da comunicazione di avvio del relativo procedimento, atteso che, in relazione al complesso accertamento delle circostanze di fatto che precede l'adozione di tale provvedimento, l'apporto partecipativo dei privati potrebbe far emergere elementi tali da indurre l'amministrazione a recedere dall'emanazione di provvedimenti restrittivi [86].

Altro indirizzo giurisprudenziale ritiene che il provvedimento di sospensione dei lavori relativi ad una lottizzazione abusiva si sottrae, attesa la sua natura sostanzialmente cautelare, alla formalità della   preventiva comunicazione dell'avvio del procedimento. 

La disposizione è, infatti, caratterizzata da una particolare sequenza procedimentale che  presuppone:

1) un atto iniziale di  accertamento circa la  configurabilità di una  lottizzazione abusiva;

2) la successiva (in caso di esito positivo dell'accertamento) obbligatoria sospensione della    lottizzazione, che comporta l'immediata  interruzione  delle opere  in  corso  ed il  divieto  di disporre delle stesse e dei suoli  per atto tra vivi con obbligatoria trascrizione del provvedimento  nei registri immobiliari;

3) l'eventuale finale acquisizione  del bene  al patrimonio disponibile  del Comune, ove nel termine di 90 giorni dalla notifica del provvedimento non ne intervenga la  revoca,  che  può  e  deve  essere  sollecitata  dal destinatario dimostrando l'insussistenza dei  presupposti idonei  a configurare  la lottizzazione  abusiva. 

Tale essendo la sequenza procedimentale, è confermata l'efficacia cautelare del provvedimento in questione, essendo indubbio che esso sia  preordinato alla tutela del territorio e ad impedire il pregiudizio irreparabile dell'integrità e del razionale assetto dello stesso per effetto della lottizzazione materiale o negoziale, ed essendo data, d'altra parte, al destinatario la possibilità di attivarsi nei 90 giorni  dalla notifica del provvedimento per tutelare la propria posizione soggettiva [87].

L’accertamento di una lottizzazione di terreni a scopo edificatorio senza la prescritta autorizzazione comporta la sospensione dei lavori con ordinanza del responsabile del procedimento notificata ai proprietari delle aree, ex art. 30, c. 7, D.P.R. 380/2001.

L’ordinanza comporta il divieto di disporre delle aree con atto tra vivi che deve essere trascritto a tal fine nei registri immobiliari.

Se il provvedimento non è revocato, trascorsi novanta giorni, le aree lottizzate sono acquisite di diritto al patrimonio disponibile del comune. L'acquisizione gratuita al patrimonio disponibile del comune delle aree interessate da lottizzazione abusiva deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento trattandosi di fattispecie che presuppone - sia per quanto attiene alla lottizzazione materiale, sia per la lottizzazione negoziale - l'accertamento in punto di fatto di una pluralità di elementi, attraverso indagini la cui complessità impone la partecipazione dei soggetti interessati [88].

E’ sancita la nullità degli atti di trasferimento, salvo che risulti che l’acquirente era a conoscenza della mancata autorizzazione, ex art. 30, c. 9, D.P.R. 380/2001.