Il silenzio inadempimento in materia di diritti.

1                  Il silenzio inadempimento in materia di diritti.

In presenza di un obbligo dell'amministrazione che nasca da posizioni giuridiche del privato aventi la consistenza di diritto soggettivo non è necessario, a fronte dell’inadempimento dell'amministrazione, il ricorso alla procedura del silenzio rifiuto.

Gli esempi che trovano puntuale conferma nelle decisioni della giustizia amministrativa sono oramai tali da fare considerare questo orientamento consolidato.

La contestazione del silenzio-inadempimento non è, infatti, compatibile con le controversie che solo apparentemente abbiano per oggetto una situazione di inerzia, come i casi dei giudizi incentrati sull'accertamento dell'esistenza di un diritto soggettivo e/o di pretese patrimoniali, e ciò in quanto in tali ipotesi non occorre l'attivazione della procedura del silenzio inadempimento e le relative azioni sono esperibili dinanzi al Giudice competente entro il termine di prescrizione. (T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 18.12.2009, n. 3184).

La giurisprudenza ha ritenuto che la procedura non sia applicabile nelle ipotesi in cui in capo al ricorrente è rinvenibile un diritto soggettivo, come nel caso in cui il petitum sia riferito all'accertamento del diritto ai benefici previsti dalla l. n. 229 del 2005, la cui tutela giurisdizionale si esplica in sede esclusiva attraverso una pronuncia di accertamento. (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 29.9. 2009, n. 9384).

Non è necessario diffidare preventivamente l’amministrazione nel caso di silenzio su di una istanza di rimborso di oneri di urbanizzazione corrisposti dal richiedente, la cui riscossione sia ritenuta illegittima. L’azione giudiziaria ha, infatti, per oggetto l’accertamento di un credito nei confronti dell’amministrazione.

La giurisprudenza ha accertato che il giudizio proposto per l'accertamento di quanto dovuto a titolo di contributi urbanistici, appartenente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 16, l. 28.1.1977, n. 10, ha per oggetto l'accertamento del proprio credito civilistico nei confronti del Comune debitore, con la conseguenza che non è necessaria, a fronte del silenzio dell'amministrazione, l'attivazione della procedura del silenzio rifiuto  (T.A.R. Calabria, sez. Catanzaro, 24.7.1997, n. 526, in T.A.R., 1997, I, 3794).

Del pari, la procedura del silenzio inadempimento non è richiesta qualora il ricorrente tenda ad acclarare obblighi derivanti dall’esecuzione di contratti o di convenzioni stipulate dall’amministrazione, che configurano posizioni di diritti soggettivi. In tema di accertamento di pretese creditorie - e, quindi, di diritti soggettivi perfetti - è del tutto superflua, ai fini dell'ingresso giudiziale della proposta domanda, l'attivazione della procedura mirata all'impugnativa del silenzio-rifiuto sulla diffida stragiudiziale ad adempiere rivolta dal ricorrente all'amministrazione; ed infatti, l'azionabilità delle pretese patrimoniali prescinde dall'impugnativa di provvedimenti formali dell'amministrazione e non richiede, pertanto, la necessaria intermediazione di un provvedimento amministrativo da aggredire con il mezzo giurisdizionale (T.A.R. Calabria, sez. Catanzaro, 14.2.1997, n. 142, in Foro Amm., 1997, 2871).

In dette ipotesi risulta improcedibile lo stesso ricorso per acclarare il silenzio dell’amministrazione.

La domanda di accertamento del silenzio rifiuto sulla diffida ad erogare somme di danaro  è improcedibile, atteso che, trattandosi di pretesa relativa a diritti soggettivi, la domanda può essere proposta, nei termini di prescrizione, senza seguire la procedura del silenzio-rifiuto.

Nella specie si trattava della terza rata del contributo ex l. r. Puglia n. 9 del 1985 recante ad oggetto "Interventi per agevolare il lavoro dei giovani e delle categorie svantaggiate (T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 1.10.2002, n. 4186).

2                  L’interesse pretensivo alla rimozione di vincoli di piano.

L’interesse pretensivo è costruzione giurisprudenziale per definire una posizione giuridica soggettiva in attesa di tutela, con riferimento a quelle posizioni giuridiche che ricercano un comportamento dell’amministrazione.

 Gli interessi pretensivi o dinamici comportano una pretesa ad un comportamento positivo dell’amministrazione e tendono all’acquisizione di un bene, di una prestazione o di un beneficio  (Cerulli Irelli V., Corso di diritto amministrativo 1997, 374).

Nel caso in cui una sentenza del giudice amministrativo accerti una sostanziale lesione dell’interesse del ricorrente, ma per la situazione giuridica consolidata non produca una effettiva tutela, al ricorrente è attribuita l’aspettativa giuridica di provvedimento ristoratore.

L’aspettativa di un provvedimento non collegata ad una responsabilità procedimentale è destinata a riproporre il problema attraverso il comportamento inadempiente dell’amministrazione, per cui l’indirizzo appare meramente formale.

Qualora l’amministrazione sia silente su di una richiesta tesa ad ottenere soddisfazione ad un interesse pretensivo del ricorrente si procede con il sistema del silenzio inadempimento.

La rimozione di vincoli di piano scaduti o la nuova normazione per quelle parti dichiarate illegittime da decisioni della giustizia comporta il dovere di provvedere per l’amministrazione; se esso non viene ottemperato i proprietari interessati trovano possibilità di tutela contro il silenzio tenuto dalla p.a. nell’azionare il procedimento del silenzio rifiuto.

Le prospettive di tutela sono cambiate con l’introduzione delle modalità di calcolo dell’indennizzo disciplinate dall’art. 39, d.p.r. 8.6.2001, n. 327.

Il vincolo reiterato deve essere indennizzato attraverso la corresponsione di una indennità commisurata all’entità del danno effettivamente prodotto valutata al tempo della reiterazione.

L’atto che reitera il vincolo deve prevedere la corresponsione dell’indennizzo.

Qualora l’amministrazione non provveda il privato può inoltrare domanda documentata di pagamento a cui deve essere data risposta entro i successivi trenta giorni, pena la decorrenza degli interessi legali.

La giurisprudenza ha precisato che  seguito della reiterazione del vincolo - il proprietario può attivare un procedimento amministrativo nel corso del quale egli ha l'onere di provare "l'entità del danno effettivamente prodotto", quale presupposto processuale necessario per poter agire innanzi alla Corte d'appello. (Cons. Stato , sez. IV, 10.4.2009, n. 2234).

Competente all’impugnazione della determinazione dell’indennizzo o a decidere in presenza di un silenzio dell’amministrazione sulla domanda è la Corte di Appello.

L’indennità è autonoma rispetto a quella corrisposta per un successivo esproprio.

Per alcuni autori l’indennizzo, dopo il sesto anno, è commisurato all’interesse sulla futura indennità di esproprio (Centofanti N., L’espropriazione per pubblica utilità, 2009, 89).

3           Il procedimento di rilascio del permesso di costruire.

Il provvedimento di rilascio del permesso di costruzione è disciplinato

dal t.u. sull’edilizia approvato con d.p.r. 6.6.2001, n. 380 (Centofanti N., Diritto a costruire. Programmazione urbanistica. Espropriazione, 2010, 995).

Esso definisce le categorie di interventi che comportano una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e che sono soggetti al preventivo rilascio del permesso di costruire.

Gli interventi per i quali è richiesto il rilascio del permesso di costruire sono i seguenti:

a) gli interventi di nuova costruzione;

b) gli interventi di ristrutturazione urbanistica;

c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti e delle superfici ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso.

Tali definizioni sono ulteriormente precisate dall’art. 3 del d.p.r. 6.6.2001, n. 380.

In attuazione a tali criteri di semplificazione procedurale viene creato lo sportello unico per l’edilizia che deve essere istituito dalle amministrazioni comunali.

Esso ha il compito di fornire al cittadino tutte le informazioni in materia di costruzioni e, soprattutto, di curare i rapporti tra l’amministrazione comunale, il privato e le altre amministrazioni chiamate a pronunciarsi sull’intervento edilizio, ex art. 5, 2° co., lett. e), d.p.r 6.6.2001, n. 380 .

L’art. 5, 4° co., d.p.r. 6.6.2001, n. 380, identifica gli atti di assenso che devono essere acquisiti dall’ufficio dello sportello unico come, ad esempio, l’autorizzazione regionale per le costruzioni in zone sismiche o gli atti di assenso previsti dal t.u. sui beni culturali ed ambientali.

Fra i pareri obbligatori non è più contemplato quello della commissione edilizia la cui formazione è condizionata dalle disposizioni del regolamento edilizio comunale.

Lo sportello unico comunica entro dieci giorni il nominativo del responsabile del procedimento.

La fase preparatoria al provvedimento è affidata al responsabile del procedimento che deve valutare la conformità del progetto alla normativa vigente e formulare una proposta di provvedimento entro sessanta giorni dalla presentazione della domanda, ex art. 20, 3° co., d.p.r. 6.6.2001, n. 380.

La disposizione normativa ribadisce che l’esame delle domande si svolge secondo l’ordine di presentazione.
Tale impostazione appare in linea con quanto disposto dall’art. 107, d. lg. 18.8.2000, n. 267, che attribuisce ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dall’organo politico, secondo le modalità stabilite dallo statuto e dai regolamenti dell’ente.

Rientrano in tali compiti i provvedimenti di assenso, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo, comprese le autorizzazioni e le concessioni edilizie, ora permessi di costruire.

Il responsabile deve richiedere d’ufficio le modifiche necessarie a rendere conforme il progetto alla normativa vigente.

Il termine relativo all’emanazione del provvedimento può essere interrotto una sola volta per richiedere integrazioni alla domanda.

La fase consultiva, ove sia necessaria, viene realizzata attraverso la convocazione di una conferenza di servizi.

Essa deve essere convocata, anche su domanda del richiedente, entro i termini previsti dall’art. 14, l. 241/1990.

I termini per la conclusione del procedimento sono tassativi.

Il responsabile del procedimento ha sessanta giorni dal momento della presentazione della domanda ovvero dalla data di integrazione della documentazione per curare l'istruttoria e formulare la proposta di provvedimento.

La integrazione istruttoria può essere richiesta una sola volta ed entro 15 giorni dal deposito della domanda; il termine appare di carattere ordinatorio, se fosse tassativo si incentiverebbe la presentazione di progetti carenti di documentazione.

La fase costitutiva è demandata al responsabile del procedimento che deve valutare i pareri formulati dalle altre amministrazioni nella conferenza di servizio.

Entro quindici giorni dalla scadenza del termine per la formulazione della proposta o dall’esito della conferenza di servizio il responsabile del procedimento deve emanare il provvedimento conclusivo.

Sembra esclusa ogni possibilità di diniego che non trovi motivazione in una tassativa disposizione di legge.

3.1          Il silenzio inadempimento-rifiuto e la fase sostitutiva.

Le ipotesi sono due: o entro il termine dei settantacinque giorni – sessanta per formulare la proposta e quindici per redigere il provvedimento - si addiviene alla rituale fase costitutiva del permesso di costruzione con la firma del provvedimento da parte del responsabile e la notifica al richiedente o, scaduto il termine, si inizia la fase di tutela giurisdizionale o la fase sostitutiva da parte della regione.

Pur cambiando la fase procedimentale non cambia la natura giuridica dello ius aedificandi e la qualificazione giuridica del richiedente che rimane di interesse legittimo che si espande solo coll'emanazione del provvedimento autorizzatorio dell'amministrazione.

Il silenzio sulla richiesta a provvedere non ha effetti costitutivi in ordine alla nascita di un diritto a costruire, ma consente l'avvio della tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo o di procedure sostitutive.

Decorso il termine per l’adozione del provvedimento la domanda di permesso di costruire si intende rifiutata, art. 20, 9° co., d.p.r. 6.6. 2001, n. 380, con la possibilità di impugnare il silenzio rifiuto richiedendo l’eventuale risarcimento del danno.

L'art. 20, d.p.r. n. 380 del 2001, ove, al comma 9 prevede che « decorso inutilmente il termine per l'adozione del provvedimento conclusivo sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-rifiuto » non può essere inteso come silenzio-diniego (un silenzio reso significativo dalla legge, in termini di diniego implicito della pretesa sostanziale postulata dalla parte interessata all'Amministrazione competente a provvedere), bensì come silenzio-inadempimento (un silenzio che esprime piuttosto inerzia dell'Amministrazione quanto al suo obbligo generale di concludere, entro termini certi, il procedimento con un provvedimento espresso), con la conseguenza che l'Amministrazione competente è tenuta a pronunciarsi espressamente sulla domanda di permesso di costruire in parola, pur dopo lo spirare del termine in questione, specie ove l'istante insista formalmente per l'ottenimento di un provvedimento espresso di conclusione del procedimento medesimo (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 1 .9. 2009, n. 8327).

A fronte di una domanda di permesso a costruire vi è un obbligo dell'amministrazione ad una pronuncia espressa.

Nei ricorsi avverso il silenzio della p.a., la cognizione del giudice amministrativo è limitata all'accertamento della illegittimità dell'inerzia della p.a. e non si estende all'esame della fondatezza della pretesa sostanziale del privato.

Per tale ragione un eventuale ricorso tendente a richiedere il risarcimento dei danni è condizionato al preventivo accertamento del diritto ad ottenere il permesso a costruire.

La tutela risarcitoria in materia di interesse legittimo pretensivo (a differenza dell'interesse oppositivo) postula un giudizio prognostico sul prevedibile sbocco del procedimento amministrativo al fine di accertare la fondatezza della pretesa sostanziale dell'istante.

Il giudizio può essere effettuato senza particolari problemi qualora l'attività amministrativa da esplicarsi risulti sostanzialmente vincolata ab origine ovvero per effetto del giudicato; non altrettanto può dirsi laddove l'attività amministrativa abbia consistenza di discrezionalità amministrativa pura o tecnica atteso che il giudice dovrebbe ingerirsi nella valutazioni riservate all'amministrazione ovvero sostituirsi a quest'ultima nell'esercizio delle sue funzioni in violazione del principio di separazione dei poteri.

La decisione di annullare il silenzio rifiuto non erode il potere dell'amministrazione di provvedere in ordine alla pretesa sostanziale del ricorrente, non la veicola al rilascio del provvedimento dovendo ancora scontare quest'ultimo verifica di compatibilità con l'ordinamento urbanistico, verifica riservata in prima battuta all'organo di amministrazione attiva.

L'azione risarcitoria in tal caso può essere azionata solo dopo che l'amministrazione, una volta esercitato il proprio potere abbia riconosciuto all'istante il bene della vita in origine negato (T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 21.5.2002, n. 2365).

4                    La domanda di autorizzazione per interventi edilizi su immobili di interesse storico ed artistico.

E’ fatto obbligo di richiedere l’autorizzazione al Ministero per i beni e le attività culturali per la demolizione e lo spostamento dei beni soggetti a vincolo o per lo smembramento di collezioni (Mengoli G.C. , Manuale di diritto urbanistico, 2009, 601 ).

Sono subordinati ad autorizzazione del Ministero: a) la rimozione o la demolizione, anche con successiva ricostituzione, dei beni culturali; b) lo spostamento, anche temporaneo, dei beni culturali mobili; c) lo smembramento di collezioni, serie e raccolte; d) lo scarto dei documenti degli archivi pubblici e degli archivi privati; e) il trasferimento ad altre persone giuridiche di complessi organici di documentazione di archivi pubblici, nonché di archivi privati, ex  art. 21, d.lgs. 22.1.2004, n. 42, mod. art.2, 62/2008.

I progetti per interventi di esecuzione di opere e lavori su beni appartenenti a privati devono essere sottoposti alla Soprintendenza per ottenere la relativa approvazione, ex art. 22, d.lgs. 42/2004.

I proprietari o i detentori, a qualsiasi titolo, di beni mobili ed immobili riconosciuti d’interesse storico od artistico a seguito di notifica devono sottoporre all’esame della competente Soprintendenza il progetto di qualunque opera intendano realizzare, allo scopo di ottenerne la preventiva autorizzazione.

Qualora vi sia assoluta urgenza si possono eseguire i lavori provvisori indispensabili per evitare gravi danni ai beni, con l’obbligo di comunicarne immediata notizia alla Soprintendenza.

Alla stessa dovranno essere inviati in seguito, nel più breve tempo possibile, i progetti definitivi dei lavori per averne l’approvazione.

Gli interventi su immobili che presentano interesse storico artistico sono assoggettati non solo al permesso di costruire, ma anche all'autorizzazione rilasciata dalla competente Soprintendenza. Al giurisprudenza ha precisato che in sede di rilascio di concessione edilizia relativa ad interventi ricadenti su area soggetta a vincolo paesaggistico o storico-artistico, indipendentemente dal tipo di concessione edilizia, va acquisito il parere dell'autorità preposta alla tutela del vincolo ogni qualvolta il vincolo esista all'epoca della valutazione della domanda di concessione, ancorché apposto in epoca posteriore alla domanda di concessione ovvero alla realizzazione dell'opera. (T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 25 .11.2003, n. 1582).

Fra le due procedure non intercorre un rapporto di collegamento e, quindi, le determinazioni del soprintendente non vincolano i provvedimenti del sindaco.

L'impugnazione dei due atti ha ambiti operativi diversi, essendo diretta a censurare in un caso l'autorizzazione della Soprintendenza per i motivi connessi alla tutela dei beni culturali e, nell'altro, il permesso di costruire per motivi di natura urbanistica.

1.1         Il silenzio inadempimento.

Il procedimento di rilascio dell’autorizzazione è normato dall’art. 22, d.lgs. 22.1.2004, n. 42,  mod. art. 2, comma 1, lettera i), d.lgs. 24.3.2006, n.156.

La scansione procedimentale ne impone il rilascio entro 120 giorni dalla ricezione della richiesta da parte della Soprintendenza.

E’ prevista la sospensione del termine per richieste istruttorie o per  procedere ad accertamenti di natura tecnica.

Decorso il termine, il ricorrente può diffidare l’amministrazione a provvedere

E’ previsto il silenzio inadempimento che si forma solo a seguito di inottemperanza dell’amministrazione a provvedere una volta che siano trascorsi trenta giorni dal ricevimento della diffida.

Il richiedente può agire ai sensi dell'art. 31, d. lgs. 2.7.2010, n.104 (N. Centofanti  e P. Centofanti, Formulario del diritto amministrativo , 2010, 220).

Il silenzio inadempimento o rifiuto a provvedere

1                   La classificazione del silenzio.

Per il principio della tipizzazione degli atti amministrativi - che vede gli atti imputabili all’amministrazione espressamente disciplinati dalla legge - il silenzio, ossia la mancanza di determinazione su istanze di privati o su procedimenti dovuti all’iniziativa della stessa amministrazione, acquista gli effetti riconosciuti dalla legge speciale dal procedimento medesimo.

La dottrina precisa che affinché il silenzio possa assumere un determinato significato, costituendo quindi una manifestazione tacita di volontà della amministrazione pubblica, occorre che la legge attribuisca ad esso un valore positivo o negativo (cosiddetto silenzio tipizzato) ovvero che si verifichi in circostanze tali da conferirgli il significato di un atto concludente  (Virga P., Diritto amministrativo, Atti e ricorsi,1987, 43).

La dottrina evidenzia che il silenzio può essere classificato in tre diverse categorie, aventi effetti giuridici differenti, a prescindere dalla terminologia usata dal legislatore: il silenzio inadempimento, il silenzio rigetto e il silenzio assenso (Bassi F. Appunti dalle lezioni di diritto amministrativo,  1979, 57).

Il silenzio inadempimento - o rifiuto a provvedere da parte della pubblica amministrazione - si concreta nella mancanza di una decisione su una domanda dell'interessato, fatto che impedisce al richiedente di ottenere un provvedimento e che comporta la necessità di un intervento da parte del soggetto istante per ottenere un provvedimento impugnabile, parificato al diniego (Sempreviva M.T., L’accesso ai documenti amministrativi, in Caringella F. (a cura di) Corso di diritto amministrativo, 2004, 1299).

Il silenzio rigetto si verifica quando la disposizione di legge sancisce direttamente che, decorso un termine prefissato dal momento della presentazione dell’istanza da parte del richiedente senza che l'organo adito abbia comunicato la decisione, la richiesta medesima si intende rigettata.

La dottrina nota, peraltro, come la giurisprudenza estenda l’esperibilità della misura dell’invito a provvedere entro un termine prestabilito anche qualora l’indicazione normativa preveda ipotesi di silenzio rigetto; per questo viene meno anche il significato di una distinzione (Giannini M.S., Diritto amministrativo,  1988, 773).

Il silenzio accoglimento si verifica, in talune ipotesi tassativamente previste, qualora il silenzio dell’amministrazione sulla domanda del richiedente acquisti, nella dizione del legislatore, effetti positivi.

Altra dottrina classifica la disciplina del silenzio in relazione alla forma di tutela prevista dal legislatore: vi sono, quindi, i rimedi funzionali al giudizio amministrativo e quelli non funzionali.

Fra i rimedi funzionali al giudizio amministrativo è compresa la disciplina del silenzio rifiuto a provvedere e quella del silenzio rigetto; fra quelli non funzionali il silenzio assenso (Lignani P.G. , Silenzio (diritto amministrativo), in Enc. Dir., XLII, 1990, 573).

2                  Il silenzio inadempimento o rifiuto a provvedere.

Il silenzio inadempimento, o rifiuto a provvedere della pubblica amministrazione, si concreta nell'omessa decisione su una domanda dell'interessato che impedisce al richiedente di ottenere un provvedimento.

La dottrina rileva che il silenzio inadempimento non riguarda tutte le ipotesi di comportamento inerte della p.a. ma solo quelle relative all’esercizio di un potere propriamente amministrativo con l’esclusione quindi degli atti paritetici quale ad esempio l’inadempimento contrattuale (Caringella F., Corso di diritto amministrativo, 2004, 1300).

La norma prevede una procedura articolata nella presentazione da parte dell'interessato di un'istanza all'amministrazione e nella successiva diffida a provvedere entro il termine fissato per procedere alla eventuale azione giudiziaria:

L'omissione di atti o di operazioni, al cui compimento l'impiegato sia tenuto per legge o per regolamento, deve essere fatta constare da chi vi ha interesse mediante diffida notificata all'impiegato e all'Amministrazione a mezzo di ufficiale giudiziario.

Quando si tratti di atti o di operazioni da compiersi ad istanza dell'interessato, la diffida è inefficace se non siano trascorsi sessanta giorni dalla data di presentazione dell'istanza stessa.

Qualora l'atto o l'operazione faccia parte di un procedimento amministrativo, la diffida è inefficace se non siano trascorsi sessanta giorni dalla data di compimento dell'atto od operazione precedente ovvero, qualora si tratti di atti od operazioni di competenza di più uffici, dalla data in cui l'atto precedente, oppure la relazione o il verbale della precedente operazione, trasmesso dall'ufficio che ha provveduto, sia pervenuto all'ufficio che deve attendere agli ulteriori incombenti.

Se le leggi ed i regolamenti amministrativi, ovvero i capitolati generali o speciali e i disciplinari di concessione, stabiliscono per il compimento di determinati atti od operazioni termini più brevi o più ampi di quelli previsti dalla legge sull’accesso la diffida è efficace se notificata dopo la scadenza del termine entro il quale gli atti o le operazioni debbono essere compiuti, secondo la specifica norma che li concerne.

Qualora l’amministrazione lasci decorrere i termini assegnati con l’atto di diffida, l’interessato può ricorrere alla giustizia amministrativa per ottenere una sentenza che accerti l’inadempimento e che imponga all’amministrazione di pronunciarsi (Galli R., Corso di diritto amministrativo 1996, 496).

La giurisprudenza ha precisato che nel quadro normativo antecedente per l’impugnabilità del silenzio serbato dalla p.a. rilevavano i principi enunciati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 1978, per i quali, a seguito del decorso di sessanta giorni dalla proposizione di una istanza, l’interessato poteva notificare la diffida e poi proporre il ricorso giurisdizionale, in applicazione analogica dell’art. 25 t. u. n. 3 del 1957. Tale principio andava applicato anche nel caso di mancata rinnovazione del procedimento di pianificazione a seguito della decadenza del vincolo preordinato all’esproprio. (Cons. Stato , sez. IV, 31.7. 2009, n. 4843).

3                  La legge sull’accesso al procedimento amministrativo.

Il regime giuridico del silenzio delle amministrazioni pubbliche evidenzia sicuramente la loro supremazia nel rapporto che intercorre con le parti private per quanto attiene ai procedimenti che iniziano su istanza.

In un procedimento tipico la cui scansione è evidenziata dalla legge, la pubblica amministrazione non può sottrarsi al dovere di emettere un provvedimento che risponda in termini positivi o negativi a quanto richiesto.

A prescindere da evidenti necessità processuali, la risposta all’istanza appare un dovere precipuo dell’amministrazione se essa è davvero al servizio del cittadino.

Tale situazione di non parità, in carenza di una legge generale sul procedimento amministrativo, non ha più giustificazione con l'entrata in vigore della l. 7.8.1990, n. 241, che detta norme generali per il procedimento amministrativo e fissa, all’art. 2, l’obbligo di concludere il procedimento.

La legge consacra il principio dell’obbligo a provvedere entro termini prefissati da regolamenti o, in carenza di questi, entro trenta giorni dalla domanda: all’interprete, quindi, sembrava che non fosse consentito ipotizzare un silenzio inadempimento, ma che fosse possibile solo prevedere un possibile silenzio-diniego che trova sostanzialmente conferma con la consumazione temporale del potere di provvedere.

Un filone giurisprudenziale, invero, ha tentato di classificare l’ipotesi fra quelle di silenzio diniego, affermando che, di fronte al silenzio della pubblica amministrazione, non sono più necessarie, ai fini della proposizione del ricorso giurisdizionale, la diffida e la messa in mora di cui all'art. 25, t.u. 10.1.1957, n. 3.

Il termine di trenta giorni, fissato dalla l. 241/1990, è considerato essenziale per l'espressa e motivata conclusione del procedimento amministrativo, l'inadempimento di tale obbligo da parte della pubblica amministrazione procedente è in re ipsa, e può quindi essere immediatamente denunciato in via di azione

(T.A.R. Puglia sez. I, Lecce, 25.6.1996, n. 574, in T.A.R., 1996, I, 3458).

Sulla scorta della considerazione che i primi tre commi dell'art. 2, l. 7.8.1990, n. 241, hanno introdotto nell'ordinamento un procedimento di formazione automatica del silenzio - notevolmente diverso rispetto alla sequenza finora utilizzata: 1) istanza del privato; 2) successiva diffida giudizialmente notificata - una giurisprudenza assolutamente minoritaria ritiene non necessaria per l’impugnazione la preventiva diffida.

In base al comma 5 dell'art. 2, l. n. 241 del 1990, come riformulato dalla l. n. 80 del 2005, il ricorso avverso il silenzio dell'Amministrazione, ai sensi dell'art. 21 bis, l. 6 .12.1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all'Amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 e 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell'istanza. Sicché, per un verso non è più necessaria la diffida, per altro verso il giudice - quanto meno nei casi di attività non discrezionale dell'Amministrazione - può non limitarsi ad accertare la perdurante inerzia dell'Amministrazione stessa, ma ha la facoltà di verificare la fondatezza sostanziale dell'istanza. (T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 9.2.2010, n. 808).

4                  Dalla necessità alla facoltà della diffida nell’art.117 d.lgs. 104/2010 .

La prevalente giurisprudenza ha ritenuto che sussista ancora la necessità della diffida per potere procedere all’impugnazione del silenzio rifiuto, ai sensi dell’art. 25 del t.u. 3/1957, anche dopo l'entrata in vigore della l. 7 .8.1990, n. 241.

Ove sussista per la p.a. un obbligo di provvedere in relazione ad una richiesta di parte, il soggetto che sia interessato alla definizione del procedimento attivato per impugnare il relativo silenzio inadempimento, strumentale alla rimozione dell'inerzia amministrativa, ha l'onere di seguire il rigoroso iter ordinario caratterizzato, dalla presentazione di una istanza e dal silenzio protrattosi per almeno sessanta giorni dalla successiva diffida a provvedere entro un congruo termine, comunque non inferiore a trenta giorni, notificata secondo la procedura prevista per gli atti giudiziari. (Cons. Stato , sez. IV, 9.11.2005, n. 6249).

L'art. 2, l. 241 del 1990, è stato successivamente modificato con l'art. 3, d.l. n. 35 del 2005, convertito in l. n. 80 del 2005, il cui comma 5 ha previsto che, una volta scaduti i termini previsti dalla legge o dal regolamento per provvedere su un'istanza del privato, l'impugnazione del silenzio può essere proposta anche senza necessità di diffida all'Amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini. Il venir meno dell'obbligo della diffida ai fini dell'impugnabilità in sede giurisdizionale del silenzio-inadempimento (che era volta a dare un significato tipico al silenzio rifiuto), non esclude la possibilità per il soggetto che ha rivolto un'istanza alla P.A. rimasta inevasa, di far constatare, mediante apposita formale diffida ad adempiere o atto di messa in mora, l'elusione dei doveri provvedimentali della stessa Amministrazione, in vista della sua impugnativa. (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 3.1.2008, n. 11).

Solo in talune fattispecie particolari è richiesta la diffida.

Per quanto riguarda il procedimento di condono edilizio disciplinato dagli artt. 31 ss., l. 28.2.1985, n. 47, l'inutile decorso del termine assegnato all'Autorità comunale per la definizione delle domande di sanatoria presentate dai soggetti interessati al condono degli abusi edilizi comporta il loro accoglimento tacito, l'inutile decorso di tale termine non configura in alcun modo un silenzio rifiuto impugnabile, ex art. 2, comma 5, l. 7.8.1990, n. 241, con la conseguenza che, qualora il soggetto richiedente il condono voglia comunque ottenere una pronuncia espressa sulla relativa domanda per far constatare l'inerzia provvedimentale dell'amministrazione, deve necessariamente diffidare la medesima ad adempiere, in modo da potere attribuire all'eventuale sua ulteriore inerzia un chiaro significato di inadempimento ai doveri di provvedere imposti dalla legge, ai fini della successiva tutela giurisdizionale. (T.A.R. Marche Ancona, sez. I, 28.12.2006, n. 1557).

Per la giurisprudenza resta comunque ferma la necessità di una formale istanza da parte dell'interessato Ai fini della formazione del silenzio inadempimento, pur non occorrendo alcuna diffida ad adempiere, come stabilito dall'art. 2 comma 4 bis, l. n. 241 del 1990. Solo mediante un simile atto si possono individuare le ragioni da porre alla base dell'asserito obbligo di provvedere e risulta possibile circoscrivere, anche temporalmente, il lamentato comportamento inerte od inadeguato dell'amministrazione, rendendosi possibile, altresì, la concreta verifica delle possibili iniziative, ai fini del soddisfacimento della pretesa del richiedente, che siano state eventualmente intraprese dalla competente autorità. (T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 16.6.2008, n. 1944).

L’art. 117 , d.lgs. 104/2010 precisa che i l ricorso avverso il silenzio è proposto, anche senza previa diffida, con atto notificato all’amministrazione e ad almeno un contro interessato.

fase costitutiva dell’adozione del provvedimento

1                     La fase costitutiva.

La fase costitutiva volta all’adozione del provvedimento analizza gli elementi raccolti dal responsabile del procedimento li valuta ed acclara nell’atto la volontà dell’amministrazione.

Vi è, in sostanza, coincidenza dei soggetti là dove l’organo preposto alla fase istruttoria sia il medesimo designato all’adozione sia monocratico (Sandulli A., Il procedimento, in Cassese S. (a cura di) Diritto amministrativo generale 2000, 988).

Ad esempio, il funzionario preposto all’atto determina la sua volontà contestualmente alla raccolta dei dati istruttori.

Qualora si tratti invece di organo collegiale nella fase costitutiva si deve dare atto del modo in cui si determina la volontà ed, in particolare, della ritualità della convocazione, della verifica del numero legale, delle maggioranze previste per l’oggetto in discussione ecc.

Lo schema procedimentale tende a complicarsi ulteriormente qualora nel procedimento si inseriscano più organi; in tale caso si pone il problema se l’atto non ancora perfetto possa esplicare effetti ovvero se il procedimento debba attendere l’espletarsi di ulteriori subprocedimenti che ne condizionano l’iter ovvero se più procedimenti, pur nella loro autonomia, possano esplicare effetti gli uni sugli altri.

Nell’eventualità che più organi concorrano nel procedimento amministrativo, il principio generale afferma che l’atto non è perfetto fino a che le loro volontà non si sono manifestate; l’atto è, pertanto, impugnabile solo alla fine del procedimento.

2                    Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza.

 

L'istituto del preavviso di rigetto è stato introdotto, in seno al procedimento amministrativo, dalla l. 11.2.2005, n. 15, la quale ha inserito all'interno della l. n. 241 del 1990 l'art. 10-bis, disponendo che nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti.

La dottrina rileva che  la comunicazione di cui all'art. 10-bis, è stata prescritta in un'ottica partecipativa: essa va infatti realizzata, nei confronti di chi abbia presentato istanza a provvedere, in via prodromica al provvedimento di rigetto che l'amministrazione si sia determinata ad adottare.

Lo scopo è quello di consentire al richiedente di prendere parte all'istruttoria, con l'eventuale deposito di osservazioni scritte e/o di documenti, al fine di far mutare il convincimento già formatosi nell'amministrazione circa l'assunzione dell'atto negativo.

La funzione partecipativa è resa ancor più evidente dalla circostanza che le ragioni dell'eventuale mancato accoglimento delle osservazioni debbano essere esposte nella motivazione del provvedimento conclusivo di diniego eventualmente adottato. (D'Angelosante M., L'azione amministrativa dalla efficacia alla esecuzione nella riforma della legge 241 del 1990, in Dir. amm., 2009, 3, 723).

L’istituto mirante a rafforzare la trasparenza dell'azione amministrativa, attraverso la partecipazione dell'interessato al processo determinativo della pubblica amministrazione, nei procedimenti che prendono avvio dall'istanza degli interessati: la funzione, pertanto, è quello di creare un «contraddittorio rafforzato», con fini di disincentivazione del contenzioso, in quanto la p.a., orientata a rigettare l'istanza del privato, dà a quest'ultimo, con l'esplicitazione delle ragioni ostative all'accoglimento, la possibilità di fare valere prima della conclusione del procedimento eventuali censure, altrimenti riservate in via esclusiva alla fase giurisdizionale.

La dottrina afferma che la natura pre-decisoria del preavviso di rigetto incide, poi, anche sul regime impugnatorio dell'atto medesimo: trattandosi, infatti, di atto endoprocedimentale, esso non è immediatamente lesivo della sfera giuridica dell'interessato, il quale, pertanto, non è legittimato ad impugnarlo. (Ianni G., Pubblica amministrazione e obbligo di motivazione dei provvedimenti: gli oneri gravanti sulla p.a. in caso di preavviso di rigetto ed annullamento in via di autotutela, in Giur. Merito,  2010, 4, 1105).

La giurisprudenza amministrativa afferma che  tale impugnativa soggiace alla disciplina di cui all'art. 21-octies comma 2, l. n. 241 del 1990  secondo cui non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

La violazione formale dell'art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 non assume una portata viziante ove l'amministrazione procedente dimostri che il contenuto del provvedimento reiettivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.( T.A.R. Roma Lazio,sez. II, 27.11.2009, n. 11946).

 

3                    Il silenzio su provvedimento richiesto ad istanza di parte.

 

La fase costitutiva segue linee procedimentali diverse a seconda che il provvedimento sia richiesto su istanza di parte ovvero che esso sia conseguente alla funzione esercitata dall’amministrazione essendo esplicazione obbligatoria o facoltativa dei suoi poteri.

Qualora il provvedimento sia richiesto su istanza di parte, nella fase costitutiva l’amministrazione analizza gli elementi raccolti in istruttoria, li valuta ed accerta nell’atto la volontà dell’amministrazione (Mattarella B.G.,  Il provvedimento, in Cassese S. (a cura di) Diritto amministrativo generale 2000, 795).

Vi è praticamente coincidenza delle due fasi là dove l’organo preposto alla fase preparatoria sia monocratico; si pensi al funzionario incaricato dell’atto che esplica la sua volontà contestualmente alla raccolta dei dati istruttori.

In ogni caso la giurisprudenza esclude la possibilità per l’istante di presenziare davanti all’autorità amministrativa, specie se trattasi di organo collegiale, per esporre le sue ragioni.

Le regole di partecipazione al procedimento amministrativo di cui alla l. n. 241 del 1990 non prevedono che il destinatario dell'atto conclusivo possa presenziare o interloquire presso un corpo deliberante (qual è la Conferenza di servizi, ancorché non collegiale, ma solo coordinativa degli interessi pubblici recati dalle singole amministrazioni coinvolte, che ne restano singolarmente responsabili), nel momento in cui esso assume la propria statuizione. (T.A.R. Lazio, sez. III, 14.6.2004, n. 5706).

Negli atti complessi l’atto di norma è valido ed efficace solo se il procedimento è completato con l’approvazione di tutti gli organi interessati.

Esistono casi in cui l’adozione dell’atto da parte di un’autorità - ad esempio l’adozione del piano regolatore - esplica direttamente effetti sui privati interessati alle sue disposizioni, consentendo, nel caso in esame, l’applicazione delle misure di salvaguardia. L’atto è considerato perfetto, e come tale impugnabile, pur non essendo concluso il procedimento amministrativo. Se il piano non dovesse essere approvato quelle norme non avrebbero alcun effetto ex tunc, con conseguente carenza di interesse all’impugnativa del ricorrente.

La fase costitutiva è, consequenzialmente, obbligatoria nella scansione procedimentale, poiché non si vede il senso logico di iniziare un procedimento e poi non porlo in essere.

Non mancano, però, ragioni - non certo di opportunità amministrativa - che inducono, a volte, le amministrazioni a non adottare il provvedimento definitivo.

Nei provvedimenti su istanza di parte è lo stesso soggetto che ha interesse a contrastare il silenzio dell’amministrazione.

4                    Il silenzio su provvedimenti ad iniziativa d’ufficio.

Nei procedimenti su iniziativa di ufficio l’amministrazione agisce nell’ambito di poteri discrezionali e non ha alcun obbligo ad assumere un provvedimento finale; spetta ai controinteressati o ai terzi che, ad esempio, sollecitano un intervento repressivo diffidare l’amministrazione ad assumere un comportamento positivo in ordine alla richiesta di esercizio del potere di autotutela.

La giurisprudenza precisa che i poteri di autotutela devono essere esercitati nel rispetto del principio di certezza dei rapporti giuridici e di salvaguardia del legittimo affidamento del privato nei confronti dell'attività amministrativa, Il procedimento deve essere  preceduto dall'avviso di avvio del procedimento e dal rispetto di tutte le forme sostanziali e procedimentali previste per gli atti in autotutela, ivi compreso il rispetto del tempo ragionevole entro cui emettere il citato provvedimento di secondo grado. (T.A.R. Emilia Romagna Parma, sez. I, 22.9.2009, n. 676).