Il silenzio inadempimento in materia di diritti.

1                  Il silenzio inadempimento in materia di diritti.

In presenza di un obbligo dell'amministrazione che nasca da posizioni giuridiche del privato aventi la consistenza di diritto soggettivo non è necessario, a fronte dell’inadempimento dell'amministrazione, il ricorso alla procedura del silenzio rifiuto.

Gli esempi che trovano puntuale conferma nelle decisioni della giustizia amministrativa sono oramai tali da fare considerare questo orientamento consolidato.

La contestazione del silenzio-inadempimento non è, infatti, compatibile con le controversie che solo apparentemente abbiano per oggetto una situazione di inerzia, come i casi dei giudizi incentrati sull'accertamento dell'esistenza di un diritto soggettivo e/o di pretese patrimoniali, e ciò in quanto in tali ipotesi non occorre l'attivazione della procedura del silenzio inadempimento e le relative azioni sono esperibili dinanzi al Giudice competente entro il termine di prescrizione. (T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 18.12.2009, n. 3184).

La giurisprudenza ha ritenuto che la procedura non sia applicabile nelle ipotesi in cui in capo al ricorrente è rinvenibile un diritto soggettivo, come nel caso in cui il petitum sia riferito all'accertamento del diritto ai benefici previsti dalla l. n. 229 del 2005, la cui tutela giurisdizionale si esplica in sede esclusiva attraverso una pronuncia di accertamento. (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 29.9. 2009, n. 9384).

Non è necessario diffidare preventivamente l’amministrazione nel caso di silenzio su di una istanza di rimborso di oneri di urbanizzazione corrisposti dal richiedente, la cui riscossione sia ritenuta illegittima. L’azione giudiziaria ha, infatti, per oggetto l’accertamento di un credito nei confronti dell’amministrazione.

La giurisprudenza ha accertato che il giudizio proposto per l'accertamento di quanto dovuto a titolo di contributi urbanistici, appartenente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 16, l. 28.1.1977, n. 10, ha per oggetto l'accertamento del proprio credito civilistico nei confronti del Comune debitore, con la conseguenza che non è necessaria, a fronte del silenzio dell'amministrazione, l'attivazione della procedura del silenzio rifiuto  (T.A.R. Calabria, sez. Catanzaro, 24.7.1997, n. 526, in T.A.R., 1997, I, 3794).

Del pari, la procedura del silenzio inadempimento non è richiesta qualora il ricorrente tenda ad acclarare obblighi derivanti dall’esecuzione di contratti o di convenzioni stipulate dall’amministrazione, che configurano posizioni di diritti soggettivi. In tema di accertamento di pretese creditorie - e, quindi, di diritti soggettivi perfetti - è del tutto superflua, ai fini dell'ingresso giudiziale della proposta domanda, l'attivazione della procedura mirata all'impugnativa del silenzio-rifiuto sulla diffida stragiudiziale ad adempiere rivolta dal ricorrente all'amministrazione; ed infatti, l'azionabilità delle pretese patrimoniali prescinde dall'impugnativa di provvedimenti formali dell'amministrazione e non richiede, pertanto, la necessaria intermediazione di un provvedimento amministrativo da aggredire con il mezzo giurisdizionale (T.A.R. Calabria, sez. Catanzaro, 14.2.1997, n. 142, in Foro Amm., 1997, 2871).

In dette ipotesi risulta improcedibile lo stesso ricorso per acclarare il silenzio dell’amministrazione.

La domanda di accertamento del silenzio rifiuto sulla diffida ad erogare somme di danaro  è improcedibile, atteso che, trattandosi di pretesa relativa a diritti soggettivi, la domanda può essere proposta, nei termini di prescrizione, senza seguire la procedura del silenzio-rifiuto.

Nella specie si trattava della terza rata del contributo ex l. r. Puglia n. 9 del 1985 recante ad oggetto "Interventi per agevolare il lavoro dei giovani e delle categorie svantaggiate (T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 1.10.2002, n. 4186).

2                  L’interesse pretensivo alla rimozione di vincoli di piano.

L’interesse pretensivo è costruzione giurisprudenziale per definire una posizione giuridica soggettiva in attesa di tutela, con riferimento a quelle posizioni giuridiche che ricercano un comportamento dell’amministrazione.

 Gli interessi pretensivi o dinamici comportano una pretesa ad un comportamento positivo dell’amministrazione e tendono all’acquisizione di un bene, di una prestazione o di un beneficio  (Cerulli Irelli V., Corso di diritto amministrativo 1997, 374).

Nel caso in cui una sentenza del giudice amministrativo accerti una sostanziale lesione dell’interesse del ricorrente, ma per la situazione giuridica consolidata non produca una effettiva tutela, al ricorrente è attribuita l’aspettativa giuridica di provvedimento ristoratore.

L’aspettativa di un provvedimento non collegata ad una responsabilità procedimentale è destinata a riproporre il problema attraverso il comportamento inadempiente dell’amministrazione, per cui l’indirizzo appare meramente formale.

Qualora l’amministrazione sia silente su di una richiesta tesa ad ottenere soddisfazione ad un interesse pretensivo del ricorrente si procede con il sistema del silenzio inadempimento.

La rimozione di vincoli di piano scaduti o la nuova normazione per quelle parti dichiarate illegittime da decisioni della giustizia comporta il dovere di provvedere per l’amministrazione; se esso non viene ottemperato i proprietari interessati trovano possibilità di tutela contro il silenzio tenuto dalla p.a. nell’azionare il procedimento del silenzio rifiuto.

Le prospettive di tutela sono cambiate con l’introduzione delle modalità di calcolo dell’indennizzo disciplinate dall’art. 39, d.p.r. 8.6.2001, n. 327.

Il vincolo reiterato deve essere indennizzato attraverso la corresponsione di una indennità commisurata all’entità del danno effettivamente prodotto valutata al tempo della reiterazione.

L’atto che reitera il vincolo deve prevedere la corresponsione dell’indennizzo.

Qualora l’amministrazione non provveda il privato può inoltrare domanda documentata di pagamento a cui deve essere data risposta entro i successivi trenta giorni, pena la decorrenza degli interessi legali.

La giurisprudenza ha precisato che  seguito della reiterazione del vincolo - il proprietario può attivare un procedimento amministrativo nel corso del quale egli ha l'onere di provare "l'entità del danno effettivamente prodotto", quale presupposto processuale necessario per poter agire innanzi alla Corte d'appello. (Cons. Stato , sez. IV, 10.4.2009, n. 2234).

Competente all’impugnazione della determinazione dell’indennizzo o a decidere in presenza di un silenzio dell’amministrazione sulla domanda è la Corte di Appello.

L’indennità è autonoma rispetto a quella corrisposta per un successivo esproprio.

Per alcuni autori l’indennizzo, dopo il sesto anno, è commisurato all’interesse sulla futura indennità di esproprio (Centofanti N., L’espropriazione per pubblica utilità, 2009, 89).

3           Il procedimento di rilascio del permesso di costruire.

Il provvedimento di rilascio del permesso di costruzione è disciplinato

dal t.u. sull’edilizia approvato con d.p.r. 6.6.2001, n. 380 (Centofanti N., Diritto a costruire. Programmazione urbanistica. Espropriazione, 2010, 995).

Esso definisce le categorie di interventi che comportano una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e che sono soggetti al preventivo rilascio del permesso di costruire.

Gli interventi per i quali è richiesto il rilascio del permesso di costruire sono i seguenti:

a) gli interventi di nuova costruzione;

b) gli interventi di ristrutturazione urbanistica;

c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti e delle superfici ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso.

Tali definizioni sono ulteriormente precisate dall’art. 3 del d.p.r. 6.6.2001, n. 380.

In attuazione a tali criteri di semplificazione procedurale viene creato lo sportello unico per l’edilizia che deve essere istituito dalle amministrazioni comunali.

Esso ha il compito di fornire al cittadino tutte le informazioni in materia di costruzioni e, soprattutto, di curare i rapporti tra l’amministrazione comunale, il privato e le altre amministrazioni chiamate a pronunciarsi sull’intervento edilizio, ex art. 5, 2° co., lett. e), d.p.r 6.6.2001, n. 380 .

L’art. 5, 4° co., d.p.r. 6.6.2001, n. 380, identifica gli atti di assenso che devono essere acquisiti dall’ufficio dello sportello unico come, ad esempio, l’autorizzazione regionale per le costruzioni in zone sismiche o gli atti di assenso previsti dal t.u. sui beni culturali ed ambientali.

Fra i pareri obbligatori non è più contemplato quello della commissione edilizia la cui formazione è condizionata dalle disposizioni del regolamento edilizio comunale.

Lo sportello unico comunica entro dieci giorni il nominativo del responsabile del procedimento.

La fase preparatoria al provvedimento è affidata al responsabile del procedimento che deve valutare la conformità del progetto alla normativa vigente e formulare una proposta di provvedimento entro sessanta giorni dalla presentazione della domanda, ex art. 20, 3° co., d.p.r. 6.6.2001, n. 380.

La disposizione normativa ribadisce che l’esame delle domande si svolge secondo l’ordine di presentazione.
Tale impostazione appare in linea con quanto disposto dall’art. 107, d. lg. 18.8.2000, n. 267, che attribuisce ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dall’organo politico, secondo le modalità stabilite dallo statuto e dai regolamenti dell’ente.

Rientrano in tali compiti i provvedimenti di assenso, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo, comprese le autorizzazioni e le concessioni edilizie, ora permessi di costruire.

Il responsabile deve richiedere d’ufficio le modifiche necessarie a rendere conforme il progetto alla normativa vigente.

Il termine relativo all’emanazione del provvedimento può essere interrotto una sola volta per richiedere integrazioni alla domanda.

La fase consultiva, ove sia necessaria, viene realizzata attraverso la convocazione di una conferenza di servizi.

Essa deve essere convocata, anche su domanda del richiedente, entro i termini previsti dall’art. 14, l. 241/1990.

I termini per la conclusione del procedimento sono tassativi.

Il responsabile del procedimento ha sessanta giorni dal momento della presentazione della domanda ovvero dalla data di integrazione della documentazione per curare l'istruttoria e formulare la proposta di provvedimento.

La integrazione istruttoria può essere richiesta una sola volta ed entro 15 giorni dal deposito della domanda; il termine appare di carattere ordinatorio, se fosse tassativo si incentiverebbe la presentazione di progetti carenti di documentazione.

La fase costitutiva è demandata al responsabile del procedimento che deve valutare i pareri formulati dalle altre amministrazioni nella conferenza di servizio.

Entro quindici giorni dalla scadenza del termine per la formulazione della proposta o dall’esito della conferenza di servizio il responsabile del procedimento deve emanare il provvedimento conclusivo.

Sembra esclusa ogni possibilità di diniego che non trovi motivazione in una tassativa disposizione di legge.

3.1          Il silenzio inadempimento-rifiuto e la fase sostitutiva.

Le ipotesi sono due: o entro il termine dei settantacinque giorni – sessanta per formulare la proposta e quindici per redigere il provvedimento - si addiviene alla rituale fase costitutiva del permesso di costruzione con la firma del provvedimento da parte del responsabile e la notifica al richiedente o, scaduto il termine, si inizia la fase di tutela giurisdizionale o la fase sostitutiva da parte della regione.

Pur cambiando la fase procedimentale non cambia la natura giuridica dello ius aedificandi e la qualificazione giuridica del richiedente che rimane di interesse legittimo che si espande solo coll'emanazione del provvedimento autorizzatorio dell'amministrazione.

Il silenzio sulla richiesta a provvedere non ha effetti costitutivi in ordine alla nascita di un diritto a costruire, ma consente l'avvio della tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo o di procedure sostitutive.

Decorso il termine per l’adozione del provvedimento la domanda di permesso di costruire si intende rifiutata, art. 20, 9° co., d.p.r. 6.6. 2001, n. 380, con la possibilità di impugnare il silenzio rifiuto richiedendo l’eventuale risarcimento del danno.

L'art. 20, d.p.r. n. 380 del 2001, ove, al comma 9 prevede che « decorso inutilmente il termine per l'adozione del provvedimento conclusivo sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-rifiuto » non può essere inteso come silenzio-diniego (un silenzio reso significativo dalla legge, in termini di diniego implicito della pretesa sostanziale postulata dalla parte interessata all'Amministrazione competente a provvedere), bensì come silenzio-inadempimento (un silenzio che esprime piuttosto inerzia dell'Amministrazione quanto al suo obbligo generale di concludere, entro termini certi, il procedimento con un provvedimento espresso), con la conseguenza che l'Amministrazione competente è tenuta a pronunciarsi espressamente sulla domanda di permesso di costruire in parola, pur dopo lo spirare del termine in questione, specie ove l'istante insista formalmente per l'ottenimento di un provvedimento espresso di conclusione del procedimento medesimo (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 1 .9. 2009, n. 8327).

A fronte di una domanda di permesso a costruire vi è un obbligo dell'amministrazione ad una pronuncia espressa.

Nei ricorsi avverso il silenzio della p.a., la cognizione del giudice amministrativo è limitata all'accertamento della illegittimità dell'inerzia della p.a. e non si estende all'esame della fondatezza della pretesa sostanziale del privato.

Per tale ragione un eventuale ricorso tendente a richiedere il risarcimento dei danni è condizionato al preventivo accertamento del diritto ad ottenere il permesso a costruire.

La tutela risarcitoria in materia di interesse legittimo pretensivo (a differenza dell'interesse oppositivo) postula un giudizio prognostico sul prevedibile sbocco del procedimento amministrativo al fine di accertare la fondatezza della pretesa sostanziale dell'istante.

Il giudizio può essere effettuato senza particolari problemi qualora l'attività amministrativa da esplicarsi risulti sostanzialmente vincolata ab origine ovvero per effetto del giudicato; non altrettanto può dirsi laddove l'attività amministrativa abbia consistenza di discrezionalità amministrativa pura o tecnica atteso che il giudice dovrebbe ingerirsi nella valutazioni riservate all'amministrazione ovvero sostituirsi a quest'ultima nell'esercizio delle sue funzioni in violazione del principio di separazione dei poteri.

La decisione di annullare il silenzio rifiuto non erode il potere dell'amministrazione di provvedere in ordine alla pretesa sostanziale del ricorrente, non la veicola al rilascio del provvedimento dovendo ancora scontare quest'ultimo verifica di compatibilità con l'ordinamento urbanistico, verifica riservata in prima battuta all'organo di amministrazione attiva.

L'azione risarcitoria in tal caso può essere azionata solo dopo che l'amministrazione, una volta esercitato il proprio potere abbia riconosciuto all'istante il bene della vita in origine negato (T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 21.5.2002, n. 2365).

4                    La domanda di autorizzazione per interventi edilizi su immobili di interesse storico ed artistico.

E’ fatto obbligo di richiedere l’autorizzazione al Ministero per i beni e le attività culturali per la demolizione e lo spostamento dei beni soggetti a vincolo o per lo smembramento di collezioni (Mengoli G.C. , Manuale di diritto urbanistico, 2009, 601 ).

Sono subordinati ad autorizzazione del Ministero: a) la rimozione o la demolizione, anche con successiva ricostituzione, dei beni culturali; b) lo spostamento, anche temporaneo, dei beni culturali mobili; c) lo smembramento di collezioni, serie e raccolte; d) lo scarto dei documenti degli archivi pubblici e degli archivi privati; e) il trasferimento ad altre persone giuridiche di complessi organici di documentazione di archivi pubblici, nonché di archivi privati, ex  art. 21, d.lgs. 22.1.2004, n. 42, mod. art.2, 62/2008.

I progetti per interventi di esecuzione di opere e lavori su beni appartenenti a privati devono essere sottoposti alla Soprintendenza per ottenere la relativa approvazione, ex art. 22, d.lgs. 42/2004.

I proprietari o i detentori, a qualsiasi titolo, di beni mobili ed immobili riconosciuti d’interesse storico od artistico a seguito di notifica devono sottoporre all’esame della competente Soprintendenza il progetto di qualunque opera intendano realizzare, allo scopo di ottenerne la preventiva autorizzazione.

Qualora vi sia assoluta urgenza si possono eseguire i lavori provvisori indispensabili per evitare gravi danni ai beni, con l’obbligo di comunicarne immediata notizia alla Soprintendenza.

Alla stessa dovranno essere inviati in seguito, nel più breve tempo possibile, i progetti definitivi dei lavori per averne l’approvazione.

Gli interventi su immobili che presentano interesse storico artistico sono assoggettati non solo al permesso di costruire, ma anche all'autorizzazione rilasciata dalla competente Soprintendenza. Al giurisprudenza ha precisato che in sede di rilascio di concessione edilizia relativa ad interventi ricadenti su area soggetta a vincolo paesaggistico o storico-artistico, indipendentemente dal tipo di concessione edilizia, va acquisito il parere dell'autorità preposta alla tutela del vincolo ogni qualvolta il vincolo esista all'epoca della valutazione della domanda di concessione, ancorché apposto in epoca posteriore alla domanda di concessione ovvero alla realizzazione dell'opera. (T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 25 .11.2003, n. 1582).

Fra le due procedure non intercorre un rapporto di collegamento e, quindi, le determinazioni del soprintendente non vincolano i provvedimenti del sindaco.

L'impugnazione dei due atti ha ambiti operativi diversi, essendo diretta a censurare in un caso l'autorizzazione della Soprintendenza per i motivi connessi alla tutela dei beni culturali e, nell'altro, il permesso di costruire per motivi di natura urbanistica.

1.1         Il silenzio inadempimento.

Il procedimento di rilascio dell’autorizzazione è normato dall’art. 22, d.lgs. 22.1.2004, n. 42,  mod. art. 2, comma 1, lettera i), d.lgs. 24.3.2006, n.156.

La scansione procedimentale ne impone il rilascio entro 120 giorni dalla ricezione della richiesta da parte della Soprintendenza.

E’ prevista la sospensione del termine per richieste istruttorie o per  procedere ad accertamenti di natura tecnica.

Decorso il termine, il ricorrente può diffidare l’amministrazione a provvedere

E’ previsto il silenzio inadempimento che si forma solo a seguito di inottemperanza dell’amministrazione a provvedere una volta che siano trascorsi trenta giorni dal ricevimento della diffida.

Il richiedente può agire ai sensi dell'art. 31, d. lgs. 2.7.2010, n.104 (N. Centofanti  e P. Centofanti, Formulario del diritto amministrativo , 2010, 220).