Contratti pubblici.Avvalimento e subappalto.

Il principio del cosiddetto avvalimento di derivazione comunitaria è generalizzato ed esteso a tutti i pubblici appalti dalla direttiva unificata 31.3.2004, n. 18.

Le amministrazioni devono consentire all’impresa che partecipa alla gara di potersi avvalere di un requisito – di cui è priva – posseduto da un soggetto terzo.

Detto sistema prevede il prestito dei requisiti di qualificazione per far partecipare ad una gara chi ne è sprovvisto.

L’avvalimento è recepito puntualmente dall'art. 49, d. lg. 163 del 2006; esso consente all'operatore economico o ad un raggruppamento di operatori economici, se del caso e per un determinato appalto, di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, al fine della prova della capacità economica e finanziaria. In tal caso il concorrente deve dimostrare all'amministrazione aggiudicatrice che dispone dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti. (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 1.8.2008, n. 7804).

Per la dottrina la prima vittima eccellente dell’avvalimento è stata la disciplina nazionale del subappalto visto il divieto originario dell’impresa ausiliaria di assumere il ruolo di subappaltatore (Martinelli 2005, 633).

Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi.

Il contratto di avvalimento è contratto atipico assimilabile al mandato, per mezzo del quale - e nell'ambito dell'autonomia contrattuale che il nostro ordinamento garantisce alle parti, a sensi dell'art. 1322 c.c. - l'impresa ausiliaria pone a disposizione dell'impresa partecipante alla gara la propria azienda, intesa notoriamente quale complesso di beni organizzato per l'esercizio delle attività di impresa, ex art. 2555 c.c.

Il contratto concluso in tal senso dalle parti ben può quindi essere configurato quale contratto unilaterale con obbligazioni assunte da una sola delle parti e nel quale la presunzione di onerosità può essere superata da una prova contraria ovvero dalla prassi.

Va opportunamente soggiunto che l'assodata atipicità del contratto in esame non determina alcun limite o vincolo in ordine alla causa del negozio e alla previsione di un corrispettivo e che - per l'appunto - la riconducibilità del contratto stesso allo schema generale del mandato rende ex se irrilevante ai fini della validità del vincolo inter partes l'avvenuta assunzione, da parte del mandante, dell'obbligo di corrispondere un compenso al mandatario per l'attività da lui svolta: obbligo che, come è ben noto, è soltanto presunto, a sensi dell'art. 1709 c.c.

L'art. 49, comma 2, lett. d) del d. lg. 163 del 2006, prevede soltanto che il concorrente alleghi un contratto con il quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornirgli i requisiti e a mettergli a disposizione le risorse necessarie, essendo gli obblighi interni tra l'avvalente e l'avvalso del tutto irrilevanti ai fini della partecipazione e dell'aggiudicazione della gara.

Rileva - per contro - ai fini della corretta aggiudicazione del contratto, che l'amministrazione appaltante abbia piena conoscenza della disponibilità dei requisiti tecnici e organizzativi ed economico-finanziari apportati al concorrente mediante l'avvalimento.

Tale notizia indubitabilmente sussiste proprio in quanto comprovata dalla titolarità della categoria richiesta da parte dall'impresa ausiliaria.

La fattispecie è relativa ad una procedura negoziata previa gara informale per l'aggiudicazione di lavori di straordinaria manutenzione e restauro della facciata sul Canal Grande di Cà Vendramin Calergi a Venezia, nella quale un partecipante alla procedura dichiarava di non possedere la qualificazione per la categoria OS2, e di avvalersi del titolo SOA di OS2 posseduto al riguardo da altra società, producendo pure un contratto di avvalimento stipulato con quest'ultima (T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 6.11.2008, n. 3451).

La dottrina si è posta il problema dei rapporti fra avvalimento e subappalto dopo che è stato eliminato il divieto all’impresa ausiliaria di assumere il ruolo di subappaltatore..

Essa rileva che nella disciplina dell’appalto non vi è praticamente alcun divieto di subappalto o di affidare a cottimo ad uno o più soggetti- sia pure col limite del 30% dell’importo contrattuale – tutte le prestazione a qualsiasi categoria appartengano.

L’avvalante in tale maniera può ampliare il suo raggio di intervento nell’ambito dell’appalto.

La preventiva autorizzazione al subappalto, nell’ambito di tale processo di trasformazione dell’ausiliario in subappaltatore è considerata implicita.

Essa è una forma di legittimazione successiva subordinata agli accertamenti di legge, mentre per altri è reputata essenziale.

L’autorizzazione al subappalto è da considerare un atto preliminare formalmente imprescindibile da

esternare nelle forme e nei modi rituali, cioè a prescindere dal fatto che l’assunzione del ruolo di subappaltatore ha luogo in maniera sopravvenuta, cioè cronologicamente successiva rispetto al momento preso in considerazione nella generalità dei casi e di fatto fuori delle previsioni contenute nell’art. 118, d. lg. 163/2006. N. Centofanti, M. Favagrossa e P. Centofanti, Il subappalto, 2012, 71. Cedam.

Per effetto dell’art. 49, 8° co., d. ,lg. 163/2006, inoltre, non è consentito, in relazione a ciascuna gara a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.

In tal caso la trasformazione in subappalto consente , invece la presenza di più subappaltatori sempre nei limiti del 30% dell’importo dell’appalto.