LA PATOLOGIA DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

1                    La sospensione.

L’art. 21 quater, l. 7.8.1990, n. 241, intr. art. 14, l. 11.2.2005, n. 15, dispone che i provvedimenti efficaci devono essere eseguiti immediatamente.

La dottrina si chiede perché il legislatore non abbia deciso di codificare detto obbligo, nei modi poc'anzi descritti, senza neppure prevedere un termine finale spirato il quale il soggetto tenuto alla esecuzione possa essere considerato inadempiente, e pertanto eventualmente responsabile dei danni arrecati a chi avrebbe per ipotesi dovuto beneficiare dell'esecuzione tempestiva; oppure un termine spirato il quale possa ritenersi integrato il vizio di violazione dell'art. 21-quater l. 241/1990. (D'Angelosante M., L'azione amministrativa op cit, in Dir. amm., 2009, 3, 726).

La norma disciplina, inoltre, il potere dell’amministrazione di sospendere il provvedimento da essa emanato.

Per esercitare tale potere l’amministrazione deve addurre gravi motivi e deve determinare il tempo della sospensione.

La nuova disciplina dispone che l’efficacia ovvero l’esecuzione del provvedimento amministrativo può essere sospesa per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario dallo stesso organo che lo ha emanato o da altro organo previsto per legge.

Il termine per la sospensione deve essere espressamente indicato nel provvedimento.

Per la giurisprudenza l'efficacia di un provvedimento non può essere sospesa se non per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, con esplicita indicazione del termine della sospensione nell'atto che la dispone; è da considerarsi  illegittima la sospensione del lavori effettuati in base ad un titolo edilizio efficace, senza alcun termine di durata e senza indicare le "gravi ragioni" della stessa. (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 26.1.2010, n. 177).

La giurisprudenza ha individuato in un procedimento concorsuale le gravi ragioni nel blocco delle assunzioni disposto dal d.l. 10 .11.2008, n. 180, conv. nella l. 9.1.2009, n. 1, o, quantomeno, nell'esigenza di verificarne la portata. (T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 9.7. 2009, n. 1214).

Il nuovo termine può essere prorogato o differito per una sola volta ovvero ridotto per sopravvenute esigenze.

I caratteri costitutivi del provvedimento – le gravi ragioni ed il tempo di sospensione – sono suscettibili di verifica giurisdizionale sia sotto il profilo dell’eccesso di potere sia sotto il profilo della congruità e della ragionevolezza.

La normativa pone fine al contrasto giurisprudenziale finora esistente.

Un indirizzo giurisprudenziale, precedente alla entrata in vigore della l. 15/2005, ha riconosciuto all’amministrazione il potere di sospendere i propri atti.

Altra giurisprudenza nega, invece, il potere di sospensione che non trovi supporto in una disposizione normativa. Essa ha affermato che è illegittimo, perché contrastante con il principio di tipicità degli atti amministrativi, il provvedimento con cui il sindaco dispone la sospensione cautelativa dell'efficacia di una concessione edilizia, motivandolo con riferimento al fatto che nei confronti dei componenti della commissione edilizia sono stati emessi provvedimenti restrittivi della libertà personale, con l'accusa di interesse privato in atti di ufficio, per avere rilasciato un notevole numero di concessioni di dubbia legittimità.

L'istituto della sospensione dell'efficacia della concessione o dell'autorizzazione edilizia, a suo tempo regolarmente rilasciata, non è contemplato da alcuna disposizione della vigente disciplina urbanistico edilizia; il titolo edificatorio, una volta rilasciato, può essere dalla p.a. soltanto annullato in sede di autotutela (T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 15.7.2004, n. 10305).

2                     La revoca.

La revoca si inquadra nel potere di autotutela.  Il provvedimento trova la sua diversa ratio nel potere generale dell’amministrazione di rivedere i suoi atti per motivi di merito (Gotti P., Osservazioni in tema di revoca degli atti amministrativi dopo le leggi n. 15/2005 e n. 40/2007, in Dir. amm. 2009, 3, 691).

Tale potere, che consente all’amministrazione di porre nel nulla con efficacia ex nunc i suoi atti, residuo di quello assoluto del sovrano, è temperato dalla necessità di motivazione e trova limite nelle posizioni giuridiche acquisite dai destinatati dell’atto che si intende revocare.

La norma afferma che, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse o nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione del provvedimento amministrativo, l’atto può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo, ex art. 21 quinquies, l. 7.8.1990, n. 241, mod. art. , all.4, d.lgs.104/2010.

Per la giurisprudenza tre sono i presupposti che in via alternativa legittimano l'adozione di un provvedimento di revoca da parte dell'Autorità emanante: sopravvenuti motivi di pubblico interesse, mutamento della situazione di fatto e nuova valutazione dell'interesse pubblico originario.

Segue da ciò che la revoca di provvedimenti amministrativi è da ritenersi ammissibile non solo in base a sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi). (Cons. Stato , sez. V, 21.4.2010, n. 2244).

La norma non contempla la necessità che l’amministrazione valuti e motivi il provvedimento in rapporto all’avvenuto consolidamento delle posizioni dei soggetti passivi come è invece richiesto finora dalla giurisprudenza prevalente.

Solo ove vi sia consolidamento degli effetti prodotti, il soggetto interessato può pretendere che l'amministrazione sia tenuta ad indicare i motivi di interesse pubblico a giustificazione degli atti di ritiro, essendo in tal caso la stessa tenuta ad accertare, in aggiunta al riscontro dei vizi di legittimità, se sussiste o meno un concreto pregiudizio di tale interesse, comparativamente con quello del privato (Cons. St., sez. IV, 29.10.2001, n. 5630).

In particolare si richiede che l’interesse pubblico alla revoca sia valutato in rapporto al tempo trascorso dall’emanazione del provvedimento.

La p.a. ha la facoltà di procedere al ritiro dei propri atti ad efficacia provvisoria, riconosciuti illegittimi senza indicare le ragioni di pubblico interesse atte a giustificare il ritiro stesso; tuttavia, la deroga all'obbligo di motivazione trova un limite di estensione nel consolidamento dei vantaggi conseguiti dal privato, talché anche nell'ipotesi del ritiro assume rilevanza il tempo trascorso tra il conseguimento del beneficio e l'eliminazione dell'atto che lo aveva attribuito. Si tratta di fattispecie in tema di inquadramento provvisorio di personale (Cons.Giust.Amm. Sicilia, sez. giurisd., 20.12.2000, n. 496).

La dottrina ritiene che detta pregiudiziale sia da ritenersi tuttora operante.

Detta omissione del legislatore pone il problema di stabilire se il sistema sia oggi ricostruibile nel senso che una diversa valutazione di opportunità amministrativa sia idonea ad incidere legittimamente su di un diritto soggettivo.

Non pare che l’argomento a contrario possa essere dirimente dato che il legislatore ha operato un recepimento molto parziale di una secolare elaborazione giurisprudenziale che non può significare ripudio di quanto non recepito.

Sembra pertanto ragionevole mantenere la posizione tradizionale in quanto la stessa è solidamente fondata sui principi generali  (Caruso L. M., Potere di autotutela, principio di affidamento e discrezionalità della pubblica amministrazione, Nota a : T.A.R. Trento Trentino Alto Adige, 16 Dicembre 2009, n. 305, in Giur. Merito, 2010, 5, 1408).

2.1              L’indennizzo.

Sul problema della quantificazione dell'indennizzo la l. 15/2005 tace completamente.

La nuova previsione sembra riproporre, cioè, la nota figura del ristoro monetario non simbolico da atto legittimo, già sperimentata con riguardo al recesso dagli accordi, sennonché mancano - allo stato - nella legislazione vigente parametri certi ai quali ancorare l'indennizzo; l'unico parametro plausibile è quello negativo, nel senso che l'indennizzo non può coprire l'intera area del danno (danno emergente e lucro cessante)  (Gotti P., Osservazioni in tema di revoca op. cit., in Dir. amm. 2009, 3, 697).

L'art. 21-quinquies , 1-bis, co., l. 241/1990. mod. art. 12, comma 1-bis, d.l. 2.6. 2008, n. 112, conv. l. 6 .8.2008, n. 133, dispone che ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l'indennizzo liquidato dall'amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto amministrativo oggetto di revoca all'interesse pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l'interesse pubblico.

La disposizione in esame parametra l’indennizzo al solo danno emergente escludendo il lucro cessante. La norma specifica che l’indennizzo deve essere quantificato tenendo conto dell’affidamento che il privato ha riposto sull’atto revocato.

L’indennizzo deve essere determinato valutando la possibile conoscenza da parte del soggetto privato destinatario del provvedimento del fatto che l’atto amministrativo sia contrario all’interesse pubblico.

Detta conoscibilità ridimensiona l’affidamento del privato sull’atto e quindi giustifica la diminuzione del risarcimento.

Resta però il problema di come provare che il privato conosceva tale contrarietà.

Il destinatario non deve avere concorso a formare un eventuale erroneo convincimento da parte dell’amministrazione di realizzare coll’emanazione del provvedimento un interesse pubblico.

La dottrina rileva che la norma non accenna alla rilevanza che acquista nella pratica il tempo trascorso dall’emanazione dell’atto revocato per determinare la decurtazione del risarcimento e la cui mancata considerazione porta a riconoscere un sommo potere alla pubblica amministrazione. (Giovagnoli R., I criteri per la quantificazione dell’indennizzo in caso di revoca del provvedimento: le novità del decreto Bersani, in Urb. App., 2007, 401).

La giurisprudenza conferma che per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole possa essere revocato dall'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge.

La revoca determina l'inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'Amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo. Per valutare la legittimità del provvedimento di revoca, si deve esaminare se l'Amministrazione abbia correttamente operato una valutazione delle circostanze sopravvenute e dell'interesse pubblico. Nel caso di specie afferente all'aggiudicazione di opera pubblica l'Anas è stata interessata da una forte riduzione dei trasferimenti finanziari da parte dello Stato.

Il capo compartimento Anas disponeva la sospensione della stipulazione di tutti i contratti in corso. Successivamente, la Direzione generale dell'Anas riduceva le risorse destinate all'Ufficio per l'Autostrada Salerno - Reggio Calabria.

Tale valutazione dei nuovi presupposti di fatto e dell'interesse pubblico a non vincolare l'amministrazione con impegni di spesa non coperti, in un momento di forte riduzione delle risorse finanziarie, non è stata ritenuta illegittima. (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 9.3.2009, n. 2372).

Il provvedimento di revoca deve essere adeguatamente motivato quando incide su posizioni in precedenza acquisite dal privato, non solo con riferimento ai motivi di interesse pubblico che giustificano il ritiro dell'atto, ma anche in considerazione delle posizioni consolidate in capo al privato e all'affidamento ingenerato nel destinatario dell'atto da revocare. (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 4.12.2008, n. 2279).

 La giurisprudenza ha precisato che la revoca senza previsione dell’indennizzo non è illegittima, poiché la mancata previsione dell’indennizzo in un provvedimento di revoca, non ha efficacia viziante o invalidante di quest’ultima, ma semplicemente legittima il privato ad azionare la pretesa patrimoniale innanzi al giudice amministrativo che potrà scrutinarne i presupposti (Cons. Stato , sez. VI, 17.3.2010, n. 1554).

Sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alla domanda di indennizzo per revoca dell'atto di aggiudicazione e dello stesso bando di gara; il giudice amministrativo è, infatti, investito della riparazione patrimoniale del pregiudizio cagionato dall'esercizio del potere amministrativo, sia attraverso un provvedimento legittimo di revoca, sia attraverso la lesione di una situazione soggettiva degradata con provvedimento poi caducato con effetti "ex tunc". (Cons. Stato , sez. VI, 17.3.10, n. 1554).

3                    La decadenza.

A differenza della revoca, che presuppone l’esercizio di una valutazione discrezionale, la decadenza è la verifica compiuta da parte dell’amministrazione della perdita di efficacia dell’atto per decorso del termine o per sopravvenute situazioni di fatto o di diritto che comportano il riesame dell’atto precedentemente emanato.

Nei casi di decadenza l'inerzia del titolare della situazione giuridica soggettiva è sanzionata dal legislatore con la perdita della situazione giuridica soggettiva stessa; nella fattispecie del silenzio l'inerzia dell'interessato non preclude, per espressa previsione di legge, la possibilità di proporre nuovamente l'istanza laddove ne ricorrano i presupposti. (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 22.5.2009, n. 955).

La mancanza originaria dei requisiti per l'ammissione al finanziamento comporta la decadenza dallo stesso con efficacia ex tunc e non la revoca senza necessità di particolare motivazione attesa la sua natura di atto dovuto a fronte dell'erogazione di somme di danaro non dovute (T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 20.4.2004, n. 1863).

La giurisprudenza definisce soggetti a revoca obbligatoria i provvedimenti che hanno più le caratteristiche della decadenza in quanto acclarano la mancanza ab origine di requisiti richiesti dalla legge per l’emanazione dell'atto.

L'adozione del provvedimento di revoca di una aggiudicazione provvisoria, in presenza di un'informativa prefettizia antimafia sfavorevole, deve ritenersi provvedimento assolutamente vincolato, con la conseguenza che non è dovuto l'invio della comunicazione di avvio del procedimento nei confronti della società destinataria (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 27.9.2004, n. 12586).

4                    Il recesso dai contratti.

La norma  precisa che l’istituto della revoca non è estensibile alla materia di contratti con la pubblica amministrazione.

Le disposizioni sul recesso della pubblica amministrazione non rientrano nella materia dei provvedimenti, ma in quella contrattuale (Caruso G., Svolta per le regole sull’invalidità formale, in Guida Dir., 2005, 78).

Il recesso unilaterale nei contratti è ammesso solo nei casi previsti dalla legge o dal contratto, come ad esempio nel caso di appalto di opere pubbliche, ex art. 21 sexies, l. 7.8.1990, n. 241, intr. art. 14, l. 11.2.2005, n. 15.

L’esercizio di dette facoltà è disciplinato pertanto dalla legge speciale. In tema di appalto di opere pubbliche, una volta che l'accordo contrattuale sia da considerarsi concluso in modo definitivo e definitivamente efficace, la scelta della amministrazione committente di non eseguire l'opera come progettata, compiuta per sopravvenuti motivi di opportunità, rientra nell'ambito del potere non pubblico di revoca ma contrattuale di recesso - di cui all'art. 345, l. 20 .3. 1865, n. 2248. all. F. - sicché la relativa controversia spetta alla giurisdizione del giudice ordinario. (Cons. Stato , sez. V, 18 .9. 2008, n. 4455).

Perché possa ritenersi sussistente la fattispecie di cui all'art. 1337 c.c., relativa alla responsabilità precontrattuale da mancata conclusione del contratto discendente dalla violazione dell'obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono rinvenirsi i due elementi: uno positivo, rappresentato dall'affidamento senza colpa ingenerato nella controparte dal comportamento del soggetto recedente; l'altro negativo, rappresentato dalla mancanza di una giusta causa. In altri termini, il recesso dalle trattative determina responsabilità precontrattuale quando le stesse sono interrotte in assenza di una giusta causa, con lesione dell'affidamento creato nell'altro contraente. (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 9.6.2009, n. 627).