L’azione di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi.

1.                  I diritti soggettivi e gli interessi legittimi.

La dottrina definisce il diritto soggettivo come la facoltà di agire di un soggetto conformemente al diritto.

Il diritto soggettivo consiste in una facoltà di agire (agere licere) in ordine ad una determinata situazione giuridica, nei limiti segnati dalla norma ((Virga P., Diritto amministrativo, Atti e ricorsi, 1987, 174).

L’estensione della definizione è tale che l’esplicazione di tale facoltà è variamente riconosciuta sulla base della volontà del soggetto, della sua tutela giurisdizionale, degli obblighi dei terzi, della situazione di vantaggio attribuita al titolare.

In rapporto alla sua tutela la giurisprudenza e la dottrina hanno riconosciuto che non può differenziarsi la posizione di chi è titolare di un diritto soggettivo in via originaria da quella di chi ha riconosciuta questa sua posizione da un provvedimento della pubblica amministrazione.

In entrambi i casi siamo di fronte ad un diritto soggettivo che è esposto ad una vicenda di affievolimento

(Galli R., Corso di diritto amministrativo,  1996, 79).

Per altri autori l’interesse legittimo nasce nel momento in cui la p.a. comincia ad interessarsi del bene sostanziale del privato, in tal modo anche il processo amministrativo acquista una funzione diversa che è quella della reintegrazione e della tutela sostanziale del privato arricchita dalla possibilità di assicurare anche la tutela risarcitoria. (Caringella F., Corso di diritto amministrativo, 2004, 341).

Si qualifica interesse legittimo la posizione giuridica del privato sottoposta all'azione amministrativa sia in rapporto ad una particolare compressione del suo diritto soggettivo, che viene degradato ad interesse legittimo, sia in rapporto alla normale azione della pubblica amministrazione.

Il diritto soggettivo sotto l'azione amministrativa subisce un affievolimento e viene limitato nella sua possibilità di esercizio e di tutela.

Il soggetto titolare ha pertanto un interesse qualificato legittimo alla tutela in rapporto alle norme che guidano l'azione amministrativa.

Ad esempio il diritto del proprietario in rapporto alla rilascio di un permesso di costruire  risulta affievolito ed il proprietario ha un mero interesse legittimo alla regolare attuazione del procedimento.

Il concetto di interesse legittimo è di carattere generale.

Esso è rapportato alla stessa azione amministrativa il cui esercizio fa sorgere degli interessi qualificati legittimi nei privati interessati anche a prescindere da diritti soggettivi preesistenti.

Per altra dottrina non ha senso parlare di degradazione del diritto soggettivo perché sono gli stessi interessi -  rappresentati come diritti soggettivi nell’ambito dei rapporti tra privati - che si configurano come interessi legittimi nei confronti dell’amministrazione che agisce nell’esercizio di pubblici poteri (Cerulli Irelli V., Corso di diritto amministrativo, 1997, 378).

Sono gli effetti stessi dell'azione della amministrazione sui vari soggetti che ne vengono coinvolti che qualificano la posizione di interesse.

Qualora i provvedimenti di annullamento di precedenti atti siano dichiarati illegittimi dal giudice amministrativo il giudice ordinario può condannare l’amministrazione.

2.                  L’azione di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi.

La dottrina tradizionale meno recente ha ritenuto che le posizioni soggettive del privato a fronte del potere conferito all'amministrazione nell’ambito dei procedimenti previsti dalle norme che regolano la sua attività abbiano natura e consistenza di interessi legittimi.

La lesione degli interessi legittimi attraverso provvedimenti illegittimi dell’amministrazione, come ad esempio il silenzio-diniego di una concessione od autorizzazione successivamente annullato, è stato considerato dalla giurisprudenza meno recente non soggetto a risarcimento.

La dottrina di allora conferma che è consolidato il dogma giurisprudenziale della irrisarcibilità degli interessi legittimi ((Giacchetti S., La risarcibilità degli interessi legittimi e Don Ferrante, in Atti del XLIII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna 18-20 settembre 1997, 1998, 104).

La stessa sorte è riservata ai comportamenti inadempienti o di silenzio rigetto che, ancorché annullati per illegittimità dal giudice amministrativo, non consentono una azione risarcitoria nei confronti dell'amministrazione.

Fino a che gli interessi legittimi non si siano trasformati, attraverso il provvedimento amministrativo, in interessi soggettivi, non è configurabile un diritto al ristoro per danni per la loro lesione.

La posizione dottrinale tende invece a estendere la responsabilità dell’amministrazione anche in casi di lesione dell’interesse legittimo ((Galli R. ,Corso di diritto amministrativo, 1996, 87).

Non è ammesso, dunque, risarcimento per i danni arrecati dal silenzio-diniego e/o dal diniego, anche qualora il provvedimento sia dichiarato illegittimo e annullato dalla giustizia amministrativa.

La giurisprudenza ha affermato che il diniego della licenza o concessione edilizia pure nelle forme del silenzio rifiuto - al pari del ritardo nel rilascio della medesima, ed ancorché sia intervenuta pronuncia del giudice amministrativo di accertamento della illegittimità del relativo comportamento, eventualmente anche in sede di giudizio d'ottemperanza - non consente al privato di proporre davanti al giudice ordinario azione risarcitoria contro la pubblica amministrazione.

L’azione è esperibile solo per fatti lesivi di diritti soggettivi, non di interessi legittimi, quali sono da qualificarsi quelli inerenti al conseguimento dell'indicato provvedimento (Cass., Sez. U., 26.2.1992, n. 2382).

Lo stesso principio vale nel caso di silenzio su domanda di lottizzazione.

La posizione del proprietario di un fondo non edificato che avanzi domanda di lottizzazione del fondo stesso, infatti, ha natura e consistenza di interesse legittimo, non di diritto soggettivo, poiché il rilascio della concessione configura espressione di poteri autoritativi e discrezionali dell'amministrazione, volti alla regolamentazione degli insediamenti abitativi e dell'assetto del territorio comunale.

Il silenzio dell'amministrazione sull'indicata istanza non giustifica un'azione risarcitoria, non essendo configurabile un diritto al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, con conseguente improponibilità della relativa domanda per difetto assoluto di giurisdizione.

Resta in proposito irrilevante che il giudice amministrativo, annullando quel silenzio rifiuto, abbia affermato l'obbligo del sindaco di provvedere, dato che siffatto obbligo non investe il contenuto del provvedimento, che resta adottabile in senso sia favorevole che sfavorevole all'istante  (Cass. civ., Sez. U., 2.6.1997, n. 4903).

Il diritto all'edificazione sorge per effetto del permesso di costruire, difettando il quale la posizione del proprietario del fondo ha natura di mero interesse legittimo.

L’esperibilità dell'azione di risarcimento del danno davanti al giudice ordinario contro la pubblica amministrazione postula atti non soltanto illegittimi, ma anche illeciti, cioè lesivi di un diritto soggettivo.

L'azione di risarcimento va esclusa nel caso in cui il detto annullamento riguardi il provvedimento di diniego della licenza, poiché la rimozione del diniego stesso lascia la posizione del privato nella originaria consistenza di interesse legittimo. Né l'invocata tutela può ritenersi accordabile dopo l'entrata in vigore dell'art. 13, 1° co., della l. 142 del 1992, che ha attribuito il risarcimento del danno ai soggetti lesi da atti compiuti dalla amministrazione in violazione del diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, in quanto detta disposizione non ha introdotto in via generale e di principio una tutela risarcitoria per la lesione di posizioni soggettive riconducibili agli interessi legittimi (Cass., civ, Sez. U., 20.4.1994, n. 3732).

L’entrata in vigore della l. 241/1990, pur introducendo l’obbligo a provvedere, non sanziona sufficientemente i comportamenti inadempienti dando solo la possibilità di azionare la mancata produzione documentale.

E’ negata, infatti, la tutela civile anche avverso la cosiddetta responsabilità procedimentale.

Non è ammessa azione di risarcimento avverso il responsabile del procedimento, che è anche soggetto competente all'adozione del provvedimento (Franco I., Il nuovo procedimento amministrativo, 1995, 122).

3.                  La posizione della Corte Costituzionale.

La fondatezza della teoria che nega la risarcibilità degli interessi legittimi ha trovato la sua fonte nel dettato costituzionale.

L’art. 28 cost. prevede, infatti, la responsabilità della pubblica amministrazione nella sola ipotesi di atti compiuti in violazione di diritti.

La Corte, inoltre, ha ritenuto che le norme, ad esempio in tema di rilascio di licenze edilizie, che negano il risarcimento siano costituzionalmente legittime.

La Corte ha dichiarato inammissibile per difetto di rilevanza la questione di legittimità costituzionale dell'art. 31 della l. 17.8.1942, n. 1150. La violazione degli artt. 24, 42 e 113 cost. non consente, secondo l'interpretazione dominante, l'esercizio dell'azione di risarcimento nei confronti della amministrazione che abbia illegittimamente negato, sospeso o revocato una licenza edilizia, attuando una rilevante compressione del diritto di proprietà. Va dato atto della delicatezza del problema della responsabilità della amministrazione per il risarcimento dei danni derivanti ai soggetti privati della emanazione di atti o provvedimenti amministrativi illegittimi lesivi di situazioni di interesse legittimo.

Il problema nella sua generalità, non può essere risolto dalla Corte in un giudizio sulla legittimità costituzionale dell'art. 31, l.1150/1942,  in relazione alla ipotesi di illegittimo diniego di licenza edilizia. Tale articolo, in quanto richiede per l'esercizio della facoltà di edificare un provvedimento dell'autorità comunale, appare legittimo e non rappresenta la sedes materiae idonea a dar luogo ad una pronuncia sulla questione di costituzionalità prospettata.

La questione non spiega alcuna influenza sul problema della risarcibilità dei danni derivati da illegittimo provvedimento di diniego; si tratta di norma non di relazione, ma d'azione, che non mira a tutelare direttamente il privato, tenendo a regolare la materia edilizia (Corte cost., 25.3.1980, n. 35, in Giust. Civ., 1980, I, 262).

La posizione della Corte non è sostanzialmente mutata neppure dopo che il legislatore ha ricondotto il risarcimento del danno nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo col d.lgs. 80 del 1998.

La questione di legittimità è stata sollevata in un giudizio civile che aveva ad oggetto una domanda giudiziale di risarcimento per perdita di finanziamento a seguito di diniego di concessione inoltrata, però, prima che fosse emanata la sentenza del giudice di legittimità sull’atto impugnato.

La domanda, in tal caso, deve essere posta al giudice amministrativo che ha giurisdizione esclusiva.

La Corte ha riconosciuto il cammino operato dal legislatore anche se per il modo in cui è stata posta la questione non ha potuto giungere a conclusioni significative (Corte cost., ord. 8.5.1998, n. 165, Corr. Giur., 1998, 651).

Per la dottrina è comunque una decisione storica. Essa afferma che il rilievo storico dell’ordinanza è costituito da un nesso ideale che congiunge da un alto il dibattito sulla risarcibilità degli interessi legittimi, sollevato dalla dottrina e dall’altro il responso negativo, ma previsto, da parte dei giudici, custodi della legittimità costituzionale delle leggi, che si trincerano rinviando ai primi passi incerti del legislatore del 1998

(Carbone V. , Risarcimento di interessi legittimi. La Corte costituzionale si astiene, il legislatore apre nuovi orizzonti, in Corr. Giur., 1998, 653).

4.                  Il risarcimento dei danni per atti in violazione al diritto comunitario.

La risarcibilità di lesioni di interessi legittimi ha un riconoscimento nella normativa della Comunità Europea.

Il Trattato, approvato con l. 1203/1957 all'art. 5, afferma il principio per cui gli Stati membri sono tenuti a risarcire i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto comunitario ad essi imputabili.

La piena efficacia delle norme comunitarie e la tutela dei diritti da esse riconosciuti è evidentemente pregiudicata se non vi sia la possibilità di ottenere un risarcimento per i danni derivanti dalla lesione di un diritto qualora essa derivi da violazioni del diritto comunitario imputabili agli Stati membri.

L'obbligo del risarcimento sorge sulla base di condizioni che variano in relazione alla natura della violazione del diritto comunitario che è all'origine del danno.

Qualora uno Stato violi l'obbligo di attuare una direttiva, il diritto al risarcimento sorge a condizione che il risultato prescritto dalla direttiva implichi l'attribuzione di diritti a favore di singoli, che il contenuto di tali diritti possa essere individuato sulla base delle disposizioni della direttiva e che vi sia un nesso di causalità tra la violazione dell'obbligo a carico dello Stato e il danno subito dai soggetti lesi.

In mancanza di una disciplina comunitaria, le modalità procedurali dei ricorsi tendenti ad ottenere il risarcimento del danno e la determinazione del giudice competente devono essere effettuati sulla base dell'ordinamento giuridico di ogni Stato membro che deve consentire l’azionabilità della pretesa:

La giurisprudenza comunitaria precisa che le condizioni formali e sostanziali alle quali il risarcimento è soggetto non possono essere meno favorevoli di quelle applicabili a ricorsi analoghi di diritto interno e non possono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento. (Corte. giust. CEE, 19.11.1991, n. 6, Riv.Dir. Int., 1991, 982).

L'art. 13 della l. 142 del 1992, cosiddetta legge comunitaria per il 1991, in attuazione della direttiva del Consiglio 665/89/CEE del 21 dicembre 1989, ha attribuito il diritto al risarcimento dei danni ai soggetti lesi da atti compiuti dalla amministrazione in violazione del diritto comunitario riguardante la fase di aggiudicazione di appalti pubblici e forniture e delle relative norme interne di recepimento.

La domanda di risarcimento è proponibile dinanzi al giudice ordinario da chi ha ottenuto l'annullamento dell'atto lesivo con sentenza del giudice amministrativo.

L’importanza della legge è rilevata da quella dottrina che si batte per la risarcibilità degli interessi legittimi come primo riconoscimento in controtendenza all’impostazione giurisprudenziale (Galli R. ,Corso di diritto amministrativo 1996, 91).

Con la disposizione processuale di cui al comma 2, l’art. 13 della l. 142/1992 ha condizionato la proponibilità dell'azione risarcitoria all'annullamento, da parte del giudice amministrativo, dell'atto lesivo.

Il sindacato giurisdizionale sulla legittimità degli atti di gara è devoluto, ratione materiae, al giudice amministrativo, a prescindere dalla natura del soggetto che gestisce la procedura, ed anche in deroga a qualsivoglia altro criterio di determinazione della giurisdizione. (T.A.R. Veneto, 24.2.1997, n. 487, in T.A.R., 1997, 1340).

Successivamente all’annullamento dell’atto amministrativo il ricorrente deve proporre al giudice ordinario l’azione di risarcimento (Cass. civ., Sez. U., 10.11.1993, n. 11077, in Resp. Civ. Prev., 1994, 699).

La giurisprudenza ha riconosciuto la specialità di detta disposizione e nega che essa abbia introdotto in via generale e di principio una tutela risarcitoria per la lesione di posizioni soggettive riconducibili agli interessi legittimi.

5.                  L’indennizzo automatico. Principio da attuare tramite regolamento. La l. 59 del 1997.

L’art. 17, 1° co., lett. f), l. 15.3. 1997, n. 59, mod. dall’art. 7, 1° co., lett. m) l. 127/1997, che attribuisce delega al governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, nell’ambito della riforma della Pubblica Amministrazione, prevede una delegificazione delle norme relative ai procedimenti amministrativi attraverso l’emanazione di regolamenti.

Il compito di tali regolamenti è particolarmente importante sotto il profilo dei rimedi da apportare contro la mancata conclusione dei procedimenti.

La norma, infatti, fissa i principi direttivi che impongono l’indennizzo automatico in caso di comportamento omissivo.

Principio questo dell’indennizzo automatico da sempre avversato dalla giurisprudenza che esige la prova del danno. (Cons. St., sez. IV, 30.9.1995, n. 761, in  Foro Amm., 1995, 1849).

L’emanazione dei regolamenti pone fine alla questione della risarcibilità degli interessi legittimi dando addirittura i criteri per determinare l’indennizzo.

Per la dottrina l’indennizzo automatico non è legato al contenuto del provvedimento, positivo e negativo, ed alla soddisfazione dell’interesse al bene da parte del cittadino bensì alla inadempienza a regole procedimentali (Follieri E., La risarcibilità degli interessi legittimi e Don Ferrante, in Atti del XLIII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna 18-20.9.1997, 1998, 94).

L’indennizzo deve essere corrisposto solo per il fatto che non si è rispettato il termine stabilito.

Il risarcimento è in tal caso dovuto per il ritardo.

Si devono, infatti, risarcire gli effetti dannosi del perdurare della situazione di incertezza circa il rilascio o meno del provvedimento. (Clarich M., Termine del procedimento e potere amministrativo,  1995, 151).

La costruzione dottrinale è sicuramente stimolante poiché legittima, in carenza di provvedimento, l’azione diretta davanti alla giurisdizione ordinaria.

Le difficoltà sono quelle di dimostrare la concretezza del danno subito relativo all’immobilizzo di risorse patrimoniali e alla perdita di altre opportunità economiche.

A fronte di questa responsabilità procedimentale si può ipotizzare una differente responsabilità in relazione ai contenuti del provvedimento se essi non rispettano le norme dell’azione amministrativa.

6.                  Il risarcimento del danno nella giurisdizione esclusiva. Il d.lgs. 80 del 1998.

L’art. 11, 4° co., lett. g), l. 15.3. 1997, n. 59, che attribuisce delega al governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, nell’ambito della riforma della Pubblica Amministrazione e perseguendo la semplificazione amministrativa, riforma la giurisdizione del giudice amministrativo.

La delega consente al governo di prevedere una estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo attribuendogli la giurisdizione nelle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici.

Il d.lgs. 80/1998, all’art. 35 dispone che, qualora il giudice amministrativo sia investito della giurisdizione esclusiva sulla controversia, egli può disporre il risarcimento del danno ingiusto, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica.

Si tratta di un ampliamento delle ipotesi per le quali il legislatore ammette la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo.

La norma fissa tre principi fondamentali per consentire il risarcimento.

1) Deve trattarsi delle materie per le quali è disposta la giurisdizione esclusiva: edilizia, urbanistica e servizi pubblici.

2) Deve trattarsi di un danno ingiusto.

Il giudice amministrativo può disporre il risarcimento anche mediante il semplice rinvio a dei criteri, sulla base di quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre all’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine.

La norma dà al giudice amministrativo il potere di disporre il risarcimento.

La relazione governativa all’art. 35, d.lgs. 80/1998, afferma l’estensione de poteri del giudice amministrativo dando quasi mandato alla giurisprudenza di elaborare in concreto i criteri del risarcimento.

Nel diritto francese la giurisprudenza, in mancanza di dettagliate definizioni legislative ha potuto elaborare particolari e consolidati principi in ordine ai poteri esercitabili (in presenza dell’illegittimità dell’atto o dell’illiceità del comportamento dell’amministrazione) sia in ordine ai presupposti per la configurabilità dell’illecito e alla quantificazione dei danni in favore del danneggiato.

Il comma 1, dell’art. 35, d.lgs. 80/1998, utilizza espressioni che mirano ad attribuire al giudice amministravo ampi poteri sul riconoscimento dei presupposti per disporre il risarcimento del danno, con uno specifico richiamo alla integrazione in forma specifica, che dovrebbe costituire il rimedio principale nell’ambito del giudizio amministrativo (rel. gov. d.lgs. 80/1998, par. 20, in Guida Dir., 1998, n. 16, 79).

Ove si tratti di impugnative aventi ad oggetto un provvedimento omissivo, il giudice amministrativo, accertata l’illegittimità del provvedimento, deve fissare i criteri per il risarcimento.

Il danno deve esser provato dal ricorrente ed è commisurato anche in relazione a nocumento subito per l’impossibilità di agire in carenza dell’azione amministrativa.

Nel diritto francese citato dalla relazione governativa, in particolare, l’abstention e le retard richiedono la presenza di un obbligo legale ad agire.

E’ necessario che il legislatore preveda un termine obbligatorio per l’emanazione del provvedimento.

Quanto alla determinazione del danno in caso di ritardo nell’emanazione del provvedimento vi è una certa difficoltà a riconoscere il danno, in quanto il Conseil d’Etat richiede per il risarcimento la certezza del perdita subita.

Per il sistema italiano tale soluzione è in contrasto con i principi che vedono risarcito attraverso i regolamenti di delegificazione procedimentali la stesa inerzia procedimentale.

3) Il giudice amministrativo dispone direttamente il risarcimento contestualmente all’annullamento dell’atto illegittimo.

E’ modificato, pertanto, il precedente indirizzo giurisprudenziale che prevedeva, una volta ottenuto l’annullamento dell’atto amministrativo, il ricorso al giudice ordinario per ottenere il risarcimento.

7.                  La limitazione della giurisdizione amministrativa agli interessi legittimi nella decisione della Corte costituzionale 204/2004.

La giurisprudenza ha sollevato eccezione di legittimità costituzionale sull’art. 34, 1° co., d.lg. 31.3.1998, n. 80, pur dopo la modifica effettuata dalla l. 205/2000, in riferimento all’art. 76, cost. per eccessivo potere rispetto alla delega conferita dall’art. 11, 4° co., lett. g), l. 15.3.1997, n. 59.

La Corte costituzionale ha precisato il suo indirizzo affermando che nel disegno voluto dal costituente, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo non può mai avvenire per il solo fatto che parte in causa sia la p. a., ma deve essere effettuato sulla base della concreta situazione giuridica dedotta in giudizio, distinguendo fra diritto soggettivo ed interesse legittimo.

La Corte nel determinare quali siano le particolari materie ha sancito che, ai sensi dell'art. 103 cost., possono essere devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Il legislatore ordinario non gode di discrezionalità illimitata, ma è tenuto a rispettare il principio secondo cui le materie di giurisdizione esclusiva debbono essere sempre individuate in base: a) al fatto che in esse la p.a. agisca attraverso l'esercizio di poteri autoritativi; b) al fatto che esse coinvolgano comunque (anche) interessi legittimi.

Il legislatore ordinario ben può ampliare l'area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materie (in tal senso, particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità: con il che, da un lato, è escluso che la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo (il quale davvero assumerebbe le sembianze di giudice "della" pubblica amministrazione: con violazione degli artt. 25 e 102, secondo comma, Cost.) e, dall'altro lato, è escluso che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al giudice amministrativo

La Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per contrasto con l'art. 103 cost., l'art. 33, 1° co., 1, d.lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dall'art. 7, lett. a), l. 205 del 2000, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli" anziché "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla p.a. o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla l. 241 del 1990, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore (Corte cost., 6.7.2004, n. 204, in Dir. Giust., 2004, f. 29, 16).

La dottrina sostiene tale configurazione, fondandola sulla distinzione fra diritto soggettivo ed interesse legittimo. Essa sottolinea che l’interesse legittimo non perde la sua primigenia natura.

Esso non si trasfigura in diritto soggettivo in virtù di un fenomeno uguale e contrario a quello della degradazione; non si ha il diritto che decolora ad interesse legittimo, ma l’interesse legittimo che assurge a diritto soggettivo (De Roberto A., La giustizia amministrativa oggi, 2004 in Cons. St., II, 2004, 685).

8.                  Il risarcimento del danno per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento nella l. 69/2009.

L’art. 2 bis, l. 241/1990, introdotto dall’art. 7, l. 69/2009, afferma che le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici nazionali sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

Il principio è confermato dall’art. 133, lett. a.1), d.lgs. 2 luglio 2010, n.104, che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento amministrativo.

L’art. 117, 6° co., d.lgs. 104/2010, afferma che se l’azione di risarcimento del danno ai sensi dell’art. 30, comma 4, d.lgs. 104/2010, è proposta congiuntamente a quella di cui al presente articolo, il giudice può definire con il rito camerale l’azione avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria.

La giurisprudenza ha da sempre sostenuto che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia avente ad oggetto la pretesa al risarcimento del danno da ritardo della pubblica amministrazione nella definizione di un procedimento di rilascio di titoli autorizzativi che hanno carattere esclusivamente pubblicistico, quale è il permesso di costruire.

Spetta al giudice amministrativo decidere sugli interessi legittimi pretensivi vantati dal privato e lesi in conseguenza del mancato tempestivo soddisfacimento dell'obbligo dell'autorità amministrativa di assolvere adempimenti tipicamente procedimentali, aventi ad esclusivo oggetto lo svolgimento di funzioni pubblicistiche amministrative, come tali esulanti dai meri comportamenti invasivi dei diritti soggettivi del privato. (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 20.11.2008, n. 2901).

La norma non scioglie il quesito fondamentale sulla necessità di dimostrare da parte dell’attore il danno subito.

Non risulta che il testo normativo introduca il principio del risarcimento automatico da ritardo.

La giurisprudenza ha finora precisato che l'azione di risarcimento per il solo fatto del superamento dei termini per adottare il provvedimento da parte della p.a., pur ricondotta nell'alveo del danno da lesione di interessi legittimi per l'ontologica natura delle posizioni fatte valere, in ossequio al principio dell'atipicità dell'illecito civile, deve essere ricondotta all'archetipo di cui all'art. 2043 c.c., per l'identificazione degli elementi costitutivi dell'illecito, ed a quello dell'art. 2236 c.c., per l'individuazione dei confini della responsabilità. (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 13 .1.2005, n. 56).

L'azione di risarcimento del danno da ritardo della p.a., inquadrandosi nella sua natura extracontrattuale, richiede comunque la prova della quantificazione dei danni stessi con riferimento sia al danno emergente che al lucro cessante in quanto elementi costitutivi della relativa domanda, ai sensi dell'art. 2697 c.c. (TAR Lazio, Sez. III quater, 31.3.2008, n. 2704).

Per riconoscere la fondatezza della domanda così proposta non è sufficiente rilevare un generico procrastinarsi dell'attività amministrativa per la negligenza di una singola persona fisica ma è necessario che il difettoso funzionamento dell'apparato pubblico sia riconducibile ad un comportamento negligente o ad una intenzionale volontà di nuocere o si ponga in radicale contrasto con le regole di legalità, imparzialità e buon andamento di cui all'art. 97 cost. (Cons. St., Sez. IV, 11.10.2006, n. 6059).

Per la dottrina il danno da ritardo non ha un’autonomia strutturale rispetto alla fattispecie procedimentale da cui scaturisce ed è legato inscindibilmente alla positiva finalizzazione di quest’ultima.

Non è risarcibile il danno da ritardo puro quando è disancorato dalla dimostrazione giudiziale della necessità di tutela dell’interesse pretensivo fatto valere e quando l’amministrazione abbia adottato con notevole ritardo un provvedimento negativo rimasto non impugnato.

Essa, però, non esclude che siano enucleabili, nell’ambito degli interessi pretensivi, degli interessi procedimentali la cui violazione può comportare una responsabilità della pubblica amministrazione per un danno anch’esso risarcibile anche se non lede direttamente un bene.

Di tale categoria di interessi fa parte il danno da ritardo che consente al privato di agire per il danno subito in conseguenza della mancata emanazione del provvedimento richiesto nei tempi previsti ed indipendentemente dalla successiva emanazione del contenuto di tale provvedimento. (Toschei S., Trasparenza amministrativa. Obiettivo, tempestività e certezza nell’azione, in Guida Dir., 2009, n. 27, 45.

Tale categoria è difficilmente sostenibile se il danno incide sulle risorse dell’amministrazione ma può più facilmente sostenersi evidenziando una responsabilità personale del pubblico dipendente che peraltro percepisce dei premi in ordine al raggiungimento degli obiettivi.

Il fondo per la produttività logicamente può essere decurtato dalle richieste di danno da parte di chi dalla mancata efficienza è stato oggettivamente danneggiato.

L’art. 7, comma 2, l. 69/2009, precisa come deve essere valutata la responsabilità dei dirigenti affermando che il rispetto dei termini per la conclusione dei procedimenti rappresenta un elemento di valutazione dei dirigenti.

La corretta gestione dei termini nel procedimento deve essere tenuta in debito conto al fine della corresponsione della retribuzione di risultato. Al Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, di concerto con il Ministro per la semplificazione normativa, è demandato il compito di adottare le linee di indirizzo per l’attuazione del principio e di proporre eventuali adempimenti per i casi di grave e ripetuta inosservanza dell’obbligo di provvedere entro i termini fissati per ciascun procedimento.

9.                  Il risarcimento del danno nella giurisdizione di legittimità ed esclusiva nel d.lgs. 104/2010.

L’art. 7, comma  3, d.lgs. 2.7.2010, n.104, afferma che la giurisdizione amministrativa si articola in giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito.

Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e degli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma.

L’art. 7, comma 5, d.lgs. 2.7.2010, n.104, ribadisce che nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi.

Qualora, infatti, il giudice amministrativo sia investito della giurisdizione esclusiva sulla controversia, egli può disporre il risarcimento del danno ingiusto, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica.

Il legislatore si adegua in tal modo alle  sentenze della Corte costituzionale. (Corte cost., 6 .7. 2004, n. 204, in Foro it., 2004, I, 2594).

10.              L’accertamento pregiudiziale della illegittimità del comportamento omissivo .

La dottrina precedente rileva che il rapporto esistente  tra azione risarcitoria e azione sul silenzio ex art. 21 bis della legge Tar, ora modificata dall’art. 117, d.lgs. 104/2010, confermando un rapporto di pregiudizialità analogo a quello riconosciuto per il giudizio generale di annullamento con la precisazione che, nel caso di inerzia, l'effetto dell'accertamento pregiudiziale deve essere limitato alla  ricognizione del carattere dovuto del provvedere e non anche della connessa pretesa del danneggiato (Pellizzari S., Inerzia amministrativa e danno da ritardo: il giudice amministrativo tra concetti tradizionali e tendenze innovative. Nota a T.A.R. Sicilia Palermo,sez. II, 2.4.2008 n. 436, in Foro amm. T.A.R., 2008, 3, 865).

Per la giurisprudenza la pregiudiziale amministrativa nel ricorso contro il silenzio dell’amministrazione non deve più intendersi nel senso tradizionale di "previo annullamento dell'atto" ma, più in generale, come la previa declaratoria di illegittimità dello stesso, anche in mancanza del formale annullamento dell'atto, ipotesi questa oggi configurabile stante la previsione, nei giudizi sul silenzio-rifiuto, del potere del g.a. di sindacare la fondatezza della pretesa sostanziale della istanza. (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 24.10.2006, n. 3786, in Foro amm. T.A.R., 2006, 12, 3960).

La domanda di risarcimento del danno subito dal ritardo dell'amministrazione nel provvedere richiede, ai fini di un suo esame da parte del g.a., l'accertamento pregiudiziale della illegittimità del comportamento omissivo dell'azione amministrativa, per violazione della norma procedimentale che stabilisce l'obbligo di provvedere entro un certo termine, mediante l'attivazione, da parte del privato, del procedimento di formazione e della conseguente impugnazione)del silenzio rifiuto.

E’ il ritardo che fa sorgere l'obbligo giuridico di provvedere in capo all'amministrazione e l'interesse legittimo pretensivo risarcibile in capo al privato; ciò anche in considerazione della preclusione imposta al g.a. di conoscere in via meramente incidentale della illegittimità dell'azione amministrativa, ex  artt. 4 e 5, l. 20 .3.1865 n. 2248, all. E, c.d. legge abolitrice del contenzioso amministrativo. (T.A.R. Lazio Latina, 22.3.2005, n. 328 , in Foro amm. T.A.R., 2005, 3, 753.

11.              Il termine di decadenza, ex art. 30,  d.lgs. 104/2010.

L’art. 30,  d.lgs. 104/2010, fissa un termine di decadenza per la proposizione dell’azione di risarcimento per lesione di interessi legittimi. (Gallo C.E., Il codice del processo amministrativo: una prima lettura, in Urb. app. 2010,  1019).

Essa deve essere proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo.

La dottrina nota come il legislatore delegato tenti di restringere il processo amministrativo nello schema tradizionale del giudizio dia annullamento. (34) Fonderico G., Dietro la conquista del testo unico sul rito i rischi di possibili integrazioni e modifiche, in G N., 2010, 28, 10. Nicodemo G.F., La disciplina dei termini nel nuovo processo amministrativo, in U. A., 2010, 1406.

Essa precisa che il termine dei 120 giorni decorre  quando cessa l’inadempimento. Questo scatta  in ogni caso passato un anno dalla scadenza del termine per provvedere. La domanda può esser formulata nel corso del giudizio di annullamento sino a 120 giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.

Il legislatore stabilisce un termine decadenziale breve di 120 giorni superando l’impostazione classica che prevede che l’azione risarcitoria può essere proposta entro un termine di prescrizione di cinque anni (34) .

La norma, quindi, prescinde dalla controversa questione relativa alla necessità di impugnare preventivamente  all’azione di risarcimento il provvedimento amministrativo (35) Cons. St., sez. VI, 21.4.2009, n. 2436.

12.              L’ammissibilità del risarcimento del danno nel ricorso ex art. 117, d. lgs. 104/2010.

Il precedente giudizio sul silenzio dell'amministrazione, regolato dall'art. 2, l. n. 205 del 2000, era diretto esclusivamente a provocare l'emanazione di un provvedimento amministrativo da parte della pubblica autorità inerte.

Per detti motivi la giurisprudenza ritiene inammissibile l'istanza accessoria di risarcimento dei danni, derivanti dal silenzio inadempimento impugnato, proposta nell'ambito del giudizio avverso il silenzio.

In particolare è stata dichiarata inammissibile la richiesta di liquidazione del danno da perdita di chances proposta attraverso il rito speciale, previsto dall'art. 21 bis, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, del ricorso avverso il silenzio dell'amministrazione, tenuto anche conto che detta forma di risarcimento l'illegittimità del provvedimento e, dunque, l'impugnazione dello stesso in sede di legittimità e non col giudizio abbreviato. (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 21.6.2010, n. 1069).

Per l’orientamento giurisprudenziale consolidato l'azione risarcitoria è inammissibile nel rito speciale, ex art. 21 bis, l. n. 1034/1971, ora modificata dall’art. 117, d.lgs. 104/2010, in quanto quest'ultimo, per la sua natura accelerata e semplificata, può riferirsi solo all'accertamento dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere, e non consente l'esame di domande ulteriori, quale quella di risarcimento del danno, che devono trovare la loro collocazione nell'ambito del rito ordinario, in pubblica udienza, e non in camera di consiglio (Cons. St., sez. IV, 28.4.2008, n. 1873).

Tale orientamento non può ritenersi superato alla luce dell'introduzione dell'art. 2 bis, l. 241/1990.

La disposizione introdotta ha espressamente disciplinato le conseguenze per il ritardo dell'amministrazione nella conclusione del procedimento, disponendo che le pubbliche amministrazioni sono tenute al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento

La nuova previsione legislativa non risponde alla ratio di riconoscere un ristoro per la riparazione di un danno da riconnettere, in re ipsa, alla scadenza del termine suddetto.

Essa sembra piuttosto affermare il principio della risarcibilità del danno prodotto dal ritardo o dall'inerzia dell'amministrazione in sé considerati, superando così la prevalente giurisprudenza del giudice amministrativo, propensa al riconoscimento della risarcibilità del danno da ritardo solo nel caso in cui infine sia stato conseguito il provvedimento richiesto, o, almeno, mediante un giudizio prognostico, si possa affermare la spettanza del bene della vita oggetto dell'istanza del privato medesimo. (Cons. St., Ad. Pl., 7/2005).

In ogni caso, l'art. 2 bis , l.241/1990, costituisce una disposizione dal carattere evidentemente sostanziale, ampliando il novero delle situazioni tutelabili e richiedendo, per la sua applicazione, la sussistenza di specifici elementi costitutivi della fattispecie che è onere della parte provare.

Per la giurisprudenza la nuova previsione normativa non consente di fondare e giustificare una inversione di tendenza rispetto al sopra richiamato consolidato orientamento che considera non compatibile l'azione risarcitoria con il rito sul silenzio, in considerazione del carattere acceleratorio e semplificato dello stesso.  (T.A.R. Veneto Venezia, sez. II 11.2.2010 n. 440).

La dottrina rilevava che con tale procedura semplificata il ricorrente può ottenere solo una pronuncia del giudice sull’illegittima inerzia della p.a. con conseguente condanna di quest’ultima a provvedere. Il sindacato del giudice nel ricorso sul silenzio assenso, ex art. 21 bis, l. 1034/1971, non può investire in tale rito il merito del provvedimento (Caruso G., Nel ricorso sul silenzio rifiuto della p.a. inammissibile la domanda di risarcimento, in Guida Dir., 2003,104).

Il legislatore ha successivamente disposto che se l'azione di risarcimento del danno ai sensi dell'art. 30, 4° co., d. lgs. 104/2010, è proposta congiuntamente a quella di cui all’art. 117, il giudice può definire con il rito camerale l'azione avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria, ex art. 117, 6° co., d. lgs. 104/2010.

La norma capovolge l’indirizzo precedente per il quale Il giudizio - a rito speciale - sul silenzio-rifiuto, per ragioni di specialità e speditezza, si svolge con rito camerale che non è compatibile con una domanda cognitoria quale l'azione di risarcimento del danno.

Per l’indirizzo precedente la domanda di condanna dell'Amministrazione intimata al risarcimento dei danni sofferti dal ricorrente non è cumulabile, ed è quindi inammissibile, con quella intesa all'accertamento, secondo le speciali forme processuali di cui all'art. 21 bis, l. 1034 del 1971, dell'illegittimità dell'inerzia amministrativa. Il giudizio speciale sul silenzio inadempimento, disciplinato da detta norma, non è compatibile con le controversie che hanno un oggetto ulteriore rispetto alla statuizione di inerzia, quale l'impugnativa di un provvedimento o l'accertamento di un diritto, e non può essere convertito in rito ordinario in considerazione della ratio sottostante alla scelta legislativa, volta ad accelerare e semplificare la definizione delle controversie nella suddetta materia in ragione della relativa semplicità degli inerenti accertamenti di fatto e di diritto. (T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 9.2.2010, n. 806 ).

In tal caso la conversione nel rito ordinario viene effettuata ad iniziativa del giudice che in primis decide sul silenzio con rito speciale e in secundis decide con rito ordinario sulla richiesta di risarcimento.

La parte semmai deve effettuare una richiesta di fissazione d’udienza del rito ordinario.

Resta il problema della prova del danno che il legislatore sembra non risolvere lasciando alla parte che chiede il risarcimento del danno la documentazione della sua richiesta.

13.              Il risarcimento del danno per il silenzio rifiuto.

La giurisprudenza ha precisato che, anche se il formalizzarsi del silenzio rifiuto non impedisce all'autorità amministrativa di provvedere negativamente sull'istanza, l'accertamento dell'inerzia può avere significativi riflessi sulla responsabilità risarcitoria quando l'amministrazione non opponga e non documenti attendibili ragioni (es. di eccessivo carico di lavoro) che possano aver determinato il ritardo.

Quando poi quest'ultimo resta addirittura collegato ad una sorta di attesa dirimente di ius superveniens, la responsabilità assume di per sé connotati significativi.

La giurisprudenza ha deciso che nel caso di una dichiarazione di illegittimità del silenzio rifiuto la amministrazione, per garantire l'effettività della tutela giurisdizionale, deve adottare il provvedimento secondo la normativa esistente al momento della proposizione del ricorso di primo grado, a meno che tale adozione non sia incompatibile con l'assetto di fatto e di diritto che si è realizzato nel tempo, e l'interesse pubblico sottostante a tale assetto non consenta alla p.a. di modificarlo per adempiere all'obbligo di provvedere.

Essa ha precisato che anche se la procedura si sia conclusa, permane l'interesse della società ricorrente alla declaratoria dell'illegittimità del silenzio rifiuto dell'amministrazione, a suo tempo diffidata perché procedesse ad effettuare la valutazione del suo progetto e regolarmente ammesso. Ciò per l'evidente possibilità di poter proporre eventuale azione di risarcimento.

Nella specie si tratta della realizzazione di discarica pubblica, da ubicarsi nel territorio del comune (Cons. St., sez. IV, 14.7.2003, n. 4159, in Foro Amm. Cons. St., 2003, 2193).

Nessun risarcimento può essere riconosciuto in conseguenza del mero ritardo nell'adozione di un atto amministrativo mancando l'impugnazione del silenzio rifiuto (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 22.4.2004, n. 1080).

Proprio perché il giudizio sul silenzio rifiuto verte solo sull'accertamento o meno dell'obbligo di provvedere, al giudice amministrativo non è consentito compiere un accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente, indicando all'amministrazione il contenuto del provvedimento da adottare. La formazione del silenzio rifiuto o inadempimento non è compatibile con le controversie che solo apparentemente hanno ad oggetto una situazione di inerzia, come i casi dei giudizi incentrati sull'accertamento di pretese patrimoniali costitutive di diritti soggettivi di credito attribuiti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; in tali ipotesi non occorre l'attivazione della procedura del silenzio ed i ricorsi sono soggetti al termine di prescrizione (Cons. St., sez. VI, 2.9.2003, n. 4877, in Comuni It., 2003, f. 11, 96).

L'impugnazione di un silenzio rifiuto, attivabile avanti il giudice amministrativo, presuppone l'esistenza di un obbligo inadempiuto di natura pubblicistica e non privatistica.

Conseguentemente, il giudice amministrativo  può essere investito solo della disamina di particolari forme di silenzio - rifiuto, e non di qualsivoglia specie. Tale richiesta, invero, è inammissibile per difetto di giurisdizione, non solo perché concerne la fase di esecuzione del contratto, ma anche perché il ricorrente presenta una relazione giuridica solo con la procedura di gara e non con la successiva vicenda dell'esecuzione (T.A.R. Lazio, sez. II, 28.1.2003, n. 203, Nuovo Dir., 2004, 466).

14.              Il silenzio assenso. Gli effetti del diniego illegittimo.

Nel caso di silenzio assenso la configurazione della domanda di risarcimento del danno si prospetta nell’ipotesi che l’amministrazione abbia negato espressamente il provvedimento e che detto atto sia stato successivamente annullato perché illegittimo dalla giustizia amministrativa, ex art. 7, comma  3, d.lgs. 2.7.2010, n.104.

La giurisprudenza ha esaminato il caso in cui la pubblica amminsitrazione abbia opposto un diniego avverso un'istanza di condono edilizio, e detto diniego sia stato ritenuto illegittimo ed annullato in seguito con sentenza passata in giudicato per la pregressa formazione del silenzio-accoglimento sull'istanza prodotta ex art. 35, l. n. 47 del 1985 e, a seguito della decisione di annullamento, sia stata rilasciata la concessione in sanatoria.

In detta ipotesi è stato affermato che può essere accolta la domanda di risarcimento del danno per lesione del correlato interesse legittimo pretensivo, successivamente avanzata in via pura ed autonoma innanzi al giudice amministrativo dal beneficiario del titolo in sanatoria, finalizzata ad ottenere il ristoro della perdita di utilità conseguente alla mancata utilizzazione dell'immobile sanato, e dei maggiori costi sostenuti per l'ultimazione dello stesso (T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 26.7.2004, n. 3472).

E’ stato riconosciuto il dritto al risarcimento del danno nei confronti dell’amministrazione che attraverso un atto di diniego all’istanza prodotta dal ricorrente pretenda di porre nel nulla gli effetti del silenzio-accoglimento di domanda di condono edilizio.

Il danno è rapportato al ritardo nel rilascio del provvedimento di condono da parte dell'Amministrazione.

Il risarcimento del danno ingiusto deriva dalla mancata utilizzazione dell'immobile protrattasi nonché dei maggior costi sostenuti per l'ultimazione dell'immobile dopo tale arco di tempo da disporsi dal C.T.U. per l'esatta quantificazione

Il condono è da riconoscersi già fin dalla data della scadenza del termine biennale per la formazione del silenzio-assenso

E’, pertanto, ingiusto il pregiudizio derivato al richiedente dall'intempestivo provvedimento di diniego in seguito adottato dalla stessa Amministrazione, con la conseguente necessità di avviare contenzioso giudiziale per il riconoscimento delle proprie ragioni, fino all'ottenimento di un provvedimento espresso in tal senso.

Si è osservato, in particolare, che i problemi posti dal mancato conseguimento del bene della vita su cui insiste siffatto interesse, per effetto di illegittimo esercizio del potere da parte della p.a., vadano risolti con riguardo a principi e regole più vicini alla responsabilità contrattuale che a quella extracontrattuale: nel senso che il contatto che s'instaura tra privato ed amministrazione, allorché il primo sia titolare di un interesse legittimo di natura pretensiva, ha i tratti di un rapporto giuridico di tipo relativo, nel cui ambito il diritto al risarcimento del danno ingiusto conseguente all'adozione di provvedimenti illegittimi presenta una fisionomia sui generis, non riducibile al modello aquiliano dell'art. 2043 c.c., in quanto - al contrario - caratterizzata da alcuni tratti della responsabilità precontrattuale e di quella per inadempimento delle obbligazioni (Cons. St., sez. V, 6.8.2001, n. 4239).

Tale peculiarità riverbera i propri effetti anche sul terreno dell'accertamento dell'elemento soggettivo, assistendosi, sul piano processuale, ad un'inversione dell'onere della prova analoga a quella che caratterizza quei tipi di responsabilità, e quindi spettando al debitore il dovere di fornire la prova negativa dell'elemento soggettivo (p. es. per errore scusabile), e non al creditore quella della sua esistenza (Cons. St., sez. VI, 20.1.2003, n. 204).

La richiesta di risarcimento, ove ricorrano i presupposti, è ammessa in una ipotesi del tutto particolare di ricorso avverso il diniego ad intervenire in sede di autotutela su una richiesta di d.i.a. illegittima

Il terzo che si ritenga pregiudicato da un'attività edilizia intrapresa su d.i.a., può agire avanti al giudice amministrativo con un giudizio di cognizione (unitamente a quello accessorio volto al risarcimento dei danni, ove ne ricorrono i presupposti) tendente all'accertamento della illegittimità del silenzio mantenuto dalla p.a. in considerazione della insussistenza, nella specie, dei requisiti e dei presupposti fissati dalla legge per la legittima intrapresa dell'attività edilizia (T.A.R. Liguria, sez. I, 22.1.2003, n. 113, in  Riv. Giur. Ed., 2003, I,543, 838).

15.              I criteri di liquidazione del danno. Il danno emergente. Il lucro cessante. Il danno morale

 Sempre in punto di quantificazione del danno, il ricorrente deve dimostrare la sussistenza di un danno emergente, consistito nelle spese legali sostenute per affrontare i giudizi resisi necessari per vincere l'inerzia dell'amministrazione.

Tale danno va risarcito in quanto relativo alle spese sostenute per ottenere quanto dovuto e per evitare che l'inerzia lesiva si protragga per un più ampio arco temporale.

Nel caso di specie relativo al silenzio dell’amministrazione sulla revisione della pianta organica delle farmacie il ricorrente ha dimostrato il lucro cessante facendo presente che il ritardato trasferimento di sede ha prodotto una differenza di utile (T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 24.6.2005, n. 1074 ).

La richiesta di liquidazione del danno morale ossia del danno non patrimoniale conseguente all'illegittimità dell'azione (od omissione) amministrativa suppone un peggioramento della qualità dell'esistenza e della compressione della dignità personale in ragione del mancato espletamento di attività – che può essere anche lavorativa - costituente strumento essenziale per l'integrazione sociale e l'affermazione della persona nel contesto dato (Cons.  St, sez. VI, 16.3. 2005 , n. 1096).

Tale voce di danno deve essere comunque dimostrata, al pari di ogni conseguenza pregiudizievole dell'illecito anche attraverso il ricorso a presunzioni.

L'azione risarcitoria, pur se proposta davanti al giudice amministrativo in virtù del principio di concentrazione della tutela sancito dalla disposizione attributiva della giurisdizione esclusiva in materia, sul piano probatorio è comunque soggetta non già alla regola del principio dispositivo con metodo acquisitivo, bensì al principio dell'onere della prova ex artt. 2697 cod. civ. e 115 cod. proc. civ., applicabili anche al processo amministrativo avente ad oggetto diritti soggettivi, come quello al risarcimento del danno ingiusto (Cons. St., sez. IV, n. 6666/2003).

Su dette somme sono dovuti, secondo consolidati criteri giurisprudenziali (Cass. Civ., sez. III, 8.4.2003, n. 5503),  gli interessi annuali di indice medio pari all'odierno tasso legale, nel tempo compreso tra la data iniziale dell'illecito, come sopra individuata, e quella della liquidazione, coincidente con la pubblicazione della presente sentenza (Cons. St., sez. VI, 16.3.2005 , n. 1096).

Sulla somma totale, calcolata secondo le indicazioni di cui sopra, debbono comunque farsi decorrere gli interessi legali dalla data di deposito della presente sentenza fino all'effettivo soddisfacimento (Cons. St., sez. IV, 2408/2006).