La giurisdizione ordinaria. Il risarcimento per legittimo affidamento nel diritto ad edificare. Giurisdizione ordinaria.

L'attrazione della tutela risarcitoria nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo può verificarsi esclusivamente qualora il danno patito dal soggetto che ha impugnato l'atto sia conseguenza immediata e diretta della illegittimità dell'atto impugnato.  (Centofanti N.,  Centofanti P. e Favagrossa M..Formulario del diritto amministrativo 201, 839.

Il beneficiario di un permesso di costruire  illegittimo, annullato d'ufficio o su ricorso di altro soggetto, può chiedere il risarcimento del danno subito per avere confidato nella apparente legittimità della stessa. Tale controversia, infatti, ha a oggetto la violazione da parte dell'amministrazione del principio del neminem laedere, ossia di quei doveri comportamentali il cui contenuto prescinde dalla natura pubblicistica o privatistica del soggetto che ne è responsabile e che anche l'amministrazione, come qualsiasi soggetto privato, è tenuta a rispettare. Corte cass., Sez. Un., 23 .3.2011, n. 6594.

L’orientamento è sicuramente maggioritario nonostante il parere contrario della dottrina per la quale  il ragionamento del giudice della giurisdizione contiene una palese forzatura e cioè riqualificare il provvedimento originario come “mero comportamento”, a partire dal dato dinamico dell'avvenuto annullamento, come se ciò consenta, per trasformismo giuridico, di astrarre a posteriori la vicenda dalla sua originaria ambientazione nell'esercizio del potere . Mazzamuto M., La Cassazione perde il pelo ma non il vizio: riparto di giurisdizione e tutela dell'affidamento, in Riv. dir. proc. amm., 2011, 896.

La giurisprudenza prevalente precisa che l’atto con la sua apparente legittimità ingenerato nel suo destinatario l'incolpevole convincimento (avendo questo il diritto di fare affidamento sulla legittimità dell'atto amministrativo e, quindi, sulla correttezza dell'azione amministrativa) di poter legittimamente procedere alla edificazione del fondo.

In mancanza di un atto impugnabile il proprietario ha la esclusiva possibilità di invocare un'unica tutela risarcitoria fondata sull'affidamento.

Viene in considerazione un danno che oggettivamente prescinde da valutazioni sull'esercizio del potere pubblico, fondandosi su doveri di comportamento il cui contenuto certamente non dipende dalla natura privatistica o pubblicistica del soggetto che ne è responsabile, atteso che anche la pubblica amministrazione, come qualsiasi privato, è tenuta a rispettare nell'esercizio della attività amministrativa principi generali di comportamento, quali la perizia, la prudenza, la diligenza, la correttezza.

Tale controversia  non essendo collegata alla impugnabilità di un atto non può essere attratta nell'ambito di applicazione della giurisdizione esclusiva.

Nel caso in esame, la parte ha ottenuto il rilascio di una concessione edilizia e ha iniziato a realizzare il manufatto oggetto della concessione.

Questa situazione di fatto non era tale da sollecitare alcuna esigenza di tutela contro un agire illegittimo della pubblica amministrazione.

L'esigenza di tutela  risarcitoria e solo di tale tipo  affiora per l'affidamento ingenerato dal provvedimento favorevole.

La parte che invoca la tutela risarcitoria non postula dunque un esercizio illegittimo del potere, consumato in suo confronto con sacrificio del corrispondente interesse sostanziale, ma la colpa che connota un comportamento consistito per contro nella emissione di atti favorevoli, poi ritirati per pronunzia giudiziale o in autotutela.

La domanda di risarcimento proposta nei confronti di un'Amministrazione Pubblica per avere questa ingenerato un incolpevole affidamento sulla legittimità di un provvedimento poi rivelatosi non conforme a legge, e per questo (legittimamente) annullato in via di autotutela (nella specie: permesso di costruire), non attiene a responsabilità precontrattuale ma ad un comportamento dell'Amministrazione medesima, e pertanto deve essere conosciuta dal Giudice Ordinario.

Nella specie i ricorrenti, nel progettare e presentare la domanda di permesso di costruire relativa alla nuova edificazione sul terreno di loro proprietà, hanno fatto incolpevole affidamento sulla legittimità delle previsioni del Regolamento urbanistico approvato nel 2005, risultato poi in contrasto con il Piano strutturale per un colpevole errore del Comune . T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 12/12/2011, n. 1913.

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