l. 231/2001. Il modello di organizzazione aziendale è requisito di idoneità per la partecipazione alle gare di appalto?

 Il modello di organizzazione aziendale di cui alla l. 231/2001 è requisito di idoneità per la partecipazione alle gare di appalto?

Secondo alcune amministrazioni il fatto che un’impresa abbia adottato il modello di organizzazione aziendale di cui alla l.231/2001  costituisce un requisito di  idoneità, che qualifica soggettivamente il concorrente.

Alcune  stazioni appaltanti hanno subordinato la partecipazione alla gara alla dimostrazione del possesso, tra gli altri requisiti, del "modello 231".

In tal caso è stato posto un ulteriore onere di partecipazione alle gare di appalto  restringendo in tal modo l'accesso alle sole imprese in possesso di quello specifico sistema organizzativo.

La giurisprudenza ha ritenuto illegittima la previsione, sostenendo che "la legge individua dei principi in materia di requisiti di ordine generale, in particolare di requisiti di carattere morale, necessari per la partecipazione alle gare strumentali alla stipula di contratti con la p.a.

Detti principi sono contenuti nel d. lg. n. 163/2006, che determina i requisiti di carattere generale dei quali l'impresa deve provare il possesso,

La norma dispone l'esclusione dalla gara dei soggetti nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell'8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006 n. 248 , art. 38, comma 1, lett. m) d. lg. n. 163/06. N. Centofanti, M. Favagrossa e P. Centofanti, Il subappalto, 2012, 135.

Per la giurisprudenza  non è ragionevole imporre agli offerenti − quale sostanziale requisito di partecipazione − l'adozione del modello di gestione, organizzazione e controllo dell'impresa in conformità a quanto previsto dal d. lg. n. 231/2001.

Detta previsione è illegittima perché pretende il possesso di un requisito che rientra nella facoltà dei partecipanti e non risponde ad un preciso interesse dell'Amministrazione essendo finalizzata a liberare la società dalla responsabilità amministrativa conseguente alla commissione di reati da parte dei propri dipendenti/incaricati.

Il rispetto dei requisiti di ordine generale richiamati nel bando di gara appare ad avviso del Collegio sufficiente per la partecipazione alla gara di cui trattasi, non essendo ragionevole imporre agli offerenti - quale sostanziale requisito di partecipazione - l'adozione del modello di gestione, organizzazione e controllo dell'impresa in conformità a quanto previsto dal d.lgs. n. 231/2001.

Detto modello, infatti, ha il diverso e particolare fine di escludere la responsabilità dell'ente per i reati commessi da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente stesso, ovvero da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente.

Nella specie  si trattava di un bando per l'affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 4 febbraio 2011 n. 227, in Foro amm.-T.A.R., 2011, 2, 647

Un'altra stazione appaltante, invece, ha inserito il "modello 231" tra gli aspetti dell'offerta oggetto di valutazione, prevedendo l'attribuzione di punteggio ai concorrenti in possesso di quel sistema organizzativo.

Anche detto requisito imposto dalla stazione appaltante appare illegittimo.

Esso, infatti, consiste nella regolazione d'assetti che riguardano l'organizzazione interna della struttura ma nona attiene  alle modalità d'erogazione delle prestazioni oggetto dell'appalto.

L'attribuzione di un punteggio al fatto che il concorrente abbia adottato procedure interne finalizzate a escludere la responsabilità della società in caso di reato commesso da uno dei soggetti che operano al suo interno non trova agevole giustificazione, poiché non incidono sulla prestazione oggetto del contratto.

Non è ravvisabile un interesse pubblico idoneo a giustificare una limitazione all'accesso alla gara da parte di concorrenti che non ritengano di adottare un modello facoltativo di esonero di responsabilità oggettiva con conseguente palese illegittimità della clausola del bando di gara che imponesse tale requisito alla partecipazione.