Contratti pubblici. valutazione delle offerte sospette di anomalia

L’art. 8 del disciplinare di gara reca la puntuale previsione che “ai sensi degli artt. 87, 88 e 89 del d.lgs. n. 163/2006, la commissione all’uopo nominata procederà alla valutazione delle offerte che saranno sospette di anomalia ex art. 86, comma 3 del suddetto d.lgs. n. 162/2006”.

Il Presidente dell’Autorità portuale ha devoluto detto potere alla stessa commissione giudicatrice incaricata dell’esame delle offerte (punto 2 del decreto n. 297 del 27 agosto 2010).

Sia la disciplina di gara che il pedissequo decreto applicativo non formano oggetto di contestazione quanto al riparto di competenza ai fini dello svolgimento di detta fase del procedimento di gara. Anzi a.t.i. COGIT - con richiamo al riesame di elementi delle offerte della prima e seconda classificata che si rinviene nella nota del 9 febbraio 2011, una firma del responsabile unico del procedimento (r.u.p.) - nell’atto introduttivo del giudizio ha formulato specifico motivo, riproposto in appello (pag. 11), con il quale ha negato ogni competenza al riguardo di detto organo.

Il carattere rigido ed univoco della disciplina di gara e, segnatamente, il provvedimento dell’Autorità portuale che come innanzi detto ha assegnato alla commissione giudicatrice ogni esame dell’anomalia dell’offerta ai sensi degli artt. 86 ed 88 del d.lgs. n. 163 del 2006 (che versano ormai in condizione di inoppugnabilità) non consentono un’interpretazione della lex specialis in sintonia con la disciplina in materia dettata dagli artt. 88, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 e 121, comma 4, del d.P.R. n. 121 del 2010 – cui fa richiamo l’ordinanza di remissione - che vede il r.u.p. quale organo deputato in via ordinaria agli adempimenti di verifica della congruità delle offerte. Tantomeno può disporsi la disapplicazione della disciplina di gara, in assenza di domanda in tal senso e per di più in presenza di norme che regolano l’azione dell’amministrazione che non incidono su diritti soggettivi perfetti del privato.

In siffatto quadro regolamentare e provvedimentale della gara, che vede assegnato alla commissione giudicatrice il ruolo centrale ed esclusivo di esame dell’eventuale anomalia delle offerte, perde rilievo l’ulteriore questione devoluta all’attenzione dell’Adunanza Plenaria, tesa ad un rimeditazione delle conclusioni cui è l’Adunanza stessa è pervenuta con la decisione n. 36 del2012, in merito al ventaglio di scelte selettive del r.u.p. sulle modalità di verifica dell’anomalia delle offerte - nel caso di appalti da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta più vantaggiosa e si proceda alla verifica facoltativa - con specifico riferimento alla possibilità di disporre, anche in tale sede, la costituzione della commissione speciale cui fanno richiamo gli 88, comma 1 bis, e 121 prima menzionati.

3.2. In armonia della lex specialis del concorso va, quindi, interpretata la relazione rassegnata dal r.u.p. in data 9 febbraio 2011.

Il responsabile del procedimento in detta relazione dà atto, con formale richiamo agli artt. 11, comma 5, e 12, comma 1, del codice dei contratti, di procedere, una volta intervenuta l’aggiudicazione del contratto, al riesame degli atti adottati “in base al principio costituzionale di buon andamento” e ciò anche “in chiave di eventuale riforma, in autotutela, delle risultanze emerse in esito all’aggiudicazione provvisoria di che trattasi”.

Precisa, in prosieguo, di aver “stimato utile verificare taluni profili, già noti alla commissione di gara per essere oggetto di documentazione in atti, nell’intendimento di suggellare gli esiti dell’attività svolta da quest’ultima”. Esclusa ogni verifica delle offerte tecniche, l’attenzione del r.u.p.si attesta sui contenuti dell’offerta economica e dell’offerta tempi della prima e seconda classificata, per pervenire alla conclusione sulla sussistenza dei “presupposti per confermare le risultanze di gara e procedere con l’aggiudicazione definitiva in favore dell’a.t.i. Coveco/Igeco”.

Il potere esercitato si atteggia come di generale controllo, secondo le modalità previste dal richiamato art. 12, comma 1, dei pregressi atti della procedura di affidamento, una volta disposta l’aggiudicazione provvisoria e prima dell’adozione dell’atto approvativo da parte dell’organo competente. Nei limiti anzidetti detto controllo ha preso in considerazione anche i presupposti per un’eventuale verifica facoltativa delle offerte, ma detto esame, in contrario a quanto prospettato dall’a.t.i. appellante, non può qualificarsi come un inizio in, via autonoma, dell’esame dei affidabilità e di congruità dell’offerta e non portato a termine, che è invece riservato dagli atti di gara alla competenza esclusiva della commissione esaminatrice.

3.3. Le residue domande formulate nel ricorso al T.A.R. e reiterate in appello, muovendo dall’attività ricognitiva del r.u.p.rassegnata nella relazione del 9 febbraio 2011, introducono un sospetto di anomalia sia della prima che della seconda offerta graduata.

Nell’adunanza del 6 dicembre 2010 (verbale n. 8) la commissione in caricata ha provveduto alla verifica di congruità pervenendo alla statuizione che “ai sensi dell’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 non vi sono offerte anomale”.

Detta conclusione è coerente con il disposto di cui all’art. 86, comma 2, che nei casi di procedure di affidamento del contratto secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa, impone la valutazione di congruità nel caso in cui sia i punti relativi al prezzo, sia la somma di quelli relativi agli altri elementi di valutazione siano “entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispettivi punti massimi previsti dal bando di gara”, condizione dell’offerta che non viene in rilievo nella gara de qua.

Le questioni introdotte in ordine alla congruità delle offerte delle imprese che precedono in graduatoria l’odierna appellante coinvolgono la sfera discrezionale dell’organo a ciò deputato che, come innanzi detto, deve procedere alla verifica di anomalia obbligatoriamente in presenza degli scostamenti dai punteggi massimi previsti nel bando nella misura indicata dall’art. 86 comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, mentre ha possibilità “di valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” resta rimessa al prudente apprezzamento di merito della stazione appaltante. L’obbligo di verifica 2006 investe, quindi, con carattere di doverosità, sensi dell’art. 88, comma 7, del d.lgs. n. 163 la prima offerta, e se questa è esclusa,si “procede nella stessa maniera progressivamente nei confronti delle successive, fino ad individuare la migliore offerta non anomala”.

Nel presente contenzioso la posizione dell’a.t.i. COGIT riveste carattere di peculiarità perché, essendo collocata al terzo posto in graduatoria, l’effetto utile dell’impugnativa, e cioè la possibile assunzione della qualità di aggiudicataria dell’appalto, resta condizionato ad un giudizio di inaffidabilità e non congruità di entrambe le offerte collocate in posizione potiore nella graduatoria finale.

Le questioni introdotte al riguardo dall’a.t.i. COGIT - diversamente da quanto adombrato nell’ordinanza di remissione - non introducono un sindacato di merito in ordine al potere di esame delle offerte prodotte esercitato dalla commissione di gara. La sfera di valutazione della congruità dell’offerta è, infatti, espressione di discrezionalità c.d. tecnica della stazione appaltante, che è sempre suscettibile di sindacato esterno nei profili dell’eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà.

Il concorrente può, quindi, introdurre in giudizio elementi che sul piano sintomatico, in modo pregnante, evidente, e decisivo rendano significativo il vizio di eccesso di potere in cui possa essere incorso l’organo deputato all’esame dell’anomalia.

L’interesse strumentale all’esercizio del potere fatto valere non è quindi disancorato da un vizio da cui si assume affetta sul piano sostanziale la fase procedimentale contestata e trae sostegno, come posto in rilievo dall’a.t.i. appellante, nell’effetto conformativodell’auspicata pronunzia di annullamento.

Né siffatto sindacato riceve preclusione dall’art. 34, comma 2, c.p.a., che fa divieto al giudice amministrativo di pronunziarsi “con riferimento a poteri amministrativi non ancor esercitati”, poiché la questione introdotta interviene dopo che tutte le offerte sono già venute all’esame della stazione appaltante e dà rilievo a profili che sono elevati, sul piano sintomatico, a vizio di un non corretto esercizio del potere di scelta della migliore offerta, per non aver dato rilievo ad estremi di manifesta incongruità di talune di esse.

E’, quindi, consentito il sindacato esterno del giudice amministrativo sull’operato dell’organo deputato all’esame delle offerte, in presenza di elementi che il ricorrente elevi a vizio di eccesso di potere in cui la stazione appaltante si assume sia incorsa per una non corretta disanima di elementi contenutistici tali da evidenziare una palese incongruità dell’offerta.

In tali limiti si è mosso il primo giudice che, quanto all’offerta della seconda graduata a.t.i. DEC, ha escluso l’emergenza di estremi (inerenti al costo del fattore lavoro ed alla datazione dei preventivi) che sul piano sintomatico avrebbero dovuto indurre la commissione all’esame, previsto dal combinato disposto di cui agli artt. 86, comma 3, e 88 comma 7, del codice degli contratti pubblici, volto a garantire i parametri di congruità dell’offerta.

L’Adunanza condivide detta conclusione, che è suffragata dalla limita diminuzione dell’utile di impresa derivante dal calcolo del costo del lavoro secondo le deduzioni della ricorrente, nonché dall’irrilevanza della datazione dei preventivi in un contesto economico non caratterizzato da gravi tensioni inflattive e che anzi, in numerosi settori presenta una deflazione dei costi.

Tantomeno il sintomo di anomalia può ricondursi all’esame dell’offerta effettuato dal r.u.p. nell’esercizio dei poteri di cui a agli artt. 11, comma 5, e 12, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, che presenta carattere solo strettamente ricognitivo dei ribassi percentuali dell’offerta dell’a.t.i. DEC nella componente economica, nonché nei tempi relativi alla progettazione ed alla costruzione delle opere.