Le misure cautelari NELL'ABUSIVISMO EDILIZIO
Lo
strumento cautelare del giudice penale è il sequestro preventivo che al pari
della sospensione dei lavori adottata dall'amministrazione ha l'effetto di
impedire il proseguire dell'attività illecita. Il sequestro penale ha lo scopo di
creare un vincolo di indisponibilità sulle cose mobili o sui beni immobili che
sono servite al titolare per realizzare la costruzione abusiva.
Proprio
questa finalità impone che lo strumento giuridico abbia una durata limitata,
garantendo il successivo controllo degli organi comunali o dello stesso giudice
ordinario che hanno la vigilanza sulle costruzioni.
Il
sequestro è misura cautelare, disposta con decreto motivato, su richiesta del
pubblico ministero, dal giudice competente a pronunciarsi nel merito o, prima
dell'esercizio dell'azione penale, dal giudice per le indagini preliminari,
come afferma l'art. 321, c.p.p., quando vi è pericolo che la libera
disponibilità della cosa possa aggravare o protrarre le conseguenze dell'abuso
ovvero agevolare la commissione di altri reati.
Sussiste
il requisito del periculum in mora,
necessario per l'emanazione di
un provvedimento di sequestro preventivo di un'area e del relativo cantiere
realizzato in violazione di norme edilizie, ai sensi dell'art. 321, c.p.p.,
anche nel caso in cui l'amministrazione comunale abbia sospeso il permesso di
costruire e sia stata rigettata dal T.A.R. la richiesta cautelare sospensiva
del provvedimento sindacale. Infatti, il sequestro di cui al predetto articolo
tende ad assicurare le finalità della giustizia penale le quali sono
completamente diverse da quelle cui tendono le norme amministrative (9).
Al
giudice penale, nell'ambito del potere di accertamento in sede di sequestro
preventivo di una costruzione abusiva, è richiesta la sommaria delibazione
della macroscopicità della violazione dell'interesse sostanziale protetto e l'eventuale
esistenza di comportamenti contrari al principio del neminem laedere (10).
L'immobile
abusivo sottoposto a sequestro preventivo va restituito all'avente diritto al
passaggio in giudicato della sentenza.
Non
vi è dubbio, infatti, che il sequestro preventivo ha natura strumentale e
temporanea e, non potendo essere disposta la confisca dell'immobile, il
sequestro non può essere mantenuto dopo la sentenza definitiva di condanna (e,
a maggior ragione, dopo quella di prescrizione), che costituisce il termine
ultimo di efficacia del vincolo e deve essere quindi revocato dal giudice della
cognizione. Circa l'individuazione del soggetto legittimato alla restituzione,
dovrà essere verificato al momento in cui sarà divenuta irrevocabile, e quindi
esecutiva, la statuizione restitutoria, se vi sia stata acquisizione gratuita
dell'immobile al patrimonio comunale in seguito all'inottemperanza della
diffida a demolire adottata dal Comune, nel qual caso l'avente diritto sarà
l'ente territoriale e non l'imputato (11).
2.1 Il
sequestro della lottizzazione abusiva
La
giurisprudenza ha ritenuto ammissibile il sequestro preventivo nel reato di
lottizzazione abusiva, affermando che è legittimo il sequestro preventivo del
suolo abusivamente lottizzato e delle opere edilizie in corso di costruzione, disposto al fine di impedire che il reato
di lottizzazione abusiva sia portato a conseguenze ulteriori.
Tale
reato, infatti, attenendo alla realizzazione di un insediamento edilizio
in zona non urbanizzata, in quanto priva di strumento urbanistico attuativo, si
perfeziona mediante l'esecuzione di opere sia edilizie sia di urbanizzazione.
Il
sequestro preventivo di una lottizzazione abusiva, finalizzato alla relativa
confisca presuppone soltanto l'astratta configurabilità della lottizzazione
abusiva, e può essere disposto anche qualora il reato sia estinto o
insussistente per difetto dell'elemento soggettivo.
Il
giudice che dispone il sequestro non ha un particolare dovere motivazionale sul
pericolo che la libera disponibilità della cosa possa aggravare le conseguenze
del reato, ma deve motivare solo sul fumus
della lottizzazione abusiva (12).
Il
bene oggetto di sequestro e pertinente al reato di lottizzazione abusiva va
restituito all'ente territoriale solo quando l'iter amministrativo sia stato completato (acquisizione e titolo per
l'immissione in possesso) in modo incontestato e definitivo, circostanza che
non si verifica nell'ipotesi in cui l'ordinanza di demolizione delle opere
abusive sia notificata agli affittuari e non ai legittimi proprietari,
determinando ciò l'insuscettibilità del provvedimento repressivo e
sanzionatorio a costituire titolo per l'acquisizione
gratuita al patrimonio comunale dell'area sulla quale insiste il bene (13).
2.2 La
compatibilità del sequestro con l'ordine di demolizione e con l'acquisizione
dell'immobile abusivo
Dato
il suo carattere temporaneo l'effetto del sequestro cessa con la sentenza di
condanna.
Le
conseguenze sono diverse in relazione alle due differenti fattispecie di
sanzioni amministrative: l'ordine di demolizione e l'acquisizione del manufatto
abusivo al patrimonio del comune.
L'ingiunzione a demolire è
legittimamente emanata anche in pendenza di sequestro penale e il sequestro non impedisce l'esecuzione
della demolizione potendo il soggetto obbligato a eseguirla chiedere alla competente
autorità il dissequestro del bene (14).
È un
onere del responsabile motivatamente domandare all'autorità giudiziaria il
dissequestro dell'immobile e, pertanto, qualora il soggetto obbligato neppure
dimostri di aver richiesto il dissequestro del bene allo scopo
di demolirlo, non può successivamente far valere il fatto del sequestro quale
causa di forza maggiore impeditiva della demolizione (15).
L'acquisizione
gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive e dell'area di sedime
rappresenta una sanzione autonoma rispetto all'ordine di demolizione.
L'esistenza
di un sequestro penale sul manufatto abusivo non determina la sospensione del
termine di novanta giorni, il cui decorso comporta, in caso di inottemperanza,
l'acquisizione gratuita di diritto al patrimonio del comune, ex art. 31, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380
(16).
La
giurisprudenza ha precisato che qualora debba procedersi alla restituzione di
un manufatto abusivo per il venire meno dell'efficacia del sequestro, questa
deve essere effettuata a favore di chi ne abbia il diritto. È necessario,
pertanto, accertare se si sia verificata l'acquisizione del bene al patrimonio
del Comune, quale effetto di diritto dell'inottemperanza, nel termine di giorni
novanta dalla notificazione, all'ingiunzione a demolire emessa dal sindaco. Nel
caso di specie era stata notificata all'indagata l'ordinanza d'ingiunzione alla
demolizione entro il termine di 90 giorni e i vigili urbani avevano accertato
l'inottemperanza all'ingiunzione, sicché il manufatto abusivo e l'area di
sedime, estesa alle pertinenze urbanistiche, erano stati acquisiti ipso iure al patrimonio comunale.
L'interpretazione
giurisprudenziale ha messo in risalto l'automatismo della fattispecie
ablatoria, a formazione progressiva, configurata dalla norma indicata, per
effetto della quale l'acquisizione da parte del Comune dell'immobile abusivo e
dell'area di sedime avviene ipso iure,
a seguito dell'emissione dell'ordinanza sindacale di demolizione, allo spirare
del novantesimo giorno dalla notifica della stessa all'intimato, ove questi non
le abbia prestato ottemperanza (17).
La
dottrina è concorde nel rilevare che il manufatto abusivo dissequestrato dopo
che il responsabile non abbia ottemperato all'ingiunzione comunale di
demolizione dello stesso va restituito non già al privato responsabile,
quand'anche egli sia in possesso del bene, bensì allo stesso ente comunale,
ormai divenutone proprietario a tutti gli effetti a seguito dell'inutile
decorso del termine di legge (18).
2.3 Gli
effetti della sanatoria amministrativa sul sequestro penale
L'art.
35, c. 8, L. 47/1985, e mod. afferma che, decorsi 120 giorni dalla
presentazione della domanda e, comunque, dopo il versamento della seconda rata
dell'oblazione, il presentatore dell'istanza di concessione o autorizzazione in
sanatoria può completare le opere.
L'interessato
può attivare legittimamente la procedura volta alla prosecuzione dei lavori
sotto la propria responsabilità, alle seguenti condizioni:
1)
devono essere decorsi centoventi giorni dalla presentazione della domanda di
condono e deve essere avvenuto il pagamento della seconda rata dell'oblazione;
2) le
opere oggetto della richiesta di sanatoria non devono essere comprese fra
quelle indicate all'art. 31 della L. 47/1985, non suscettibili di sanatoria;
3) deve
venire allegata alla comunicazione dell'intenzione di proseguire i lavori una
perizia giurata o una documentazione con data certa inerente lo stato dei
lavori abusivi.
A
norma di legge inoltre l'inizio lavori non deve avvenire prima di trenta giorni
dalla data di notifica al comune della succitata comunicazione.
Il
giudice penale non può accertare se le opere siano o meno suscettibili di
sanatoria poiché si tratta di una valutazione riservata esclusivamente all'amministrazione
comunale e poiché egli deve solo controllare che la domanda di sanatoria sia
stata tempestiva e che la somma dovuta ai fini dell'oblazione sia stata
effettivamente versata.
La
giurisprudenza ha precisato che la natura eccezionale dell'istituto del condono
edilizio e la sua incidenza su illeciti amministrativi a rilevanza penale
implicano che la tipologia e consistenza delle opere suscettibili di sanatoria
devono essere individuate con rigorosa tassatività dalle singole leggi
istitutive, senza possibilità di integrazioni con le diverse fattispecie
previste dalle leggi precedenti (19).
L'esame
del giudice penale ha ad oggetto l'eventuale integrazione della fattispecie
penale prevista dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 20 ed in questa
operazione il sindacato sull'atto illegittimo ha carattere incidentale. Analogamente
deve ritenersi che, anche in caso di concessione in sanatoria, il sindacato del
giudice penale può essere esteso, in via incidentale, alla legittimità
dell'atto amministrativo (20).
Il
magistrato penale, nell'esaminare la richiesta di revoca del sequestro proposta
da un privato, ai sensi dell'art. 35, c. 8, L. 47 del 1985, deve limitarsi a
verificare:
1) se
la domanda di sanatoria edilizia da parte del privato sia stata presentata con
tempestività;
2) se
siano effettivamente decorsi i centoventi giorni richiesti dalla presentazione
della domanda di condono;
3) se
sia stata pagata la somma dovuta ai fini dell'oblazione.
Qualora
le predette verifiche abbiano esito favorevole deve essere sicuramente revocata
la misura cautelare, in quanto vi sarebbe un assoluto contrasto fra il
mantenimento del sequestro preventivo e la facoltà del privato, concessagli
dalla normativa, di ultimare le opere abusive oggetto della richiesta di
sanatoria, sotto la sua responsabilità (21).
La
possibilità — per il presentatore dell'istanza di concessione o autorizzazione
in sanatoria, di completare sotto la propria responsabilità le opere di cui
alla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 31 — prevista dall'art. 35, comma 14,
stessa legge, non può escludere la possibilità del sequestro penale, né può far
venir meno automaticamente il sequestro preventivo che può essere caducato solo
quando il giudice penale, nell'ambito delle sue attribuzioni, ritenga che sia
cessata la funzione cautelare o quando, al verificarsi di tutte le condizioni
occorrenti, dichiari che il reato è estinto (22).
2.4 Il
riesame del provvedimento di sequestro
La
persona alla quale le cose sono state sequestrate e quella che avrebbe diritto
alla loro restituzione possono proporre richiesta di riesame contro il decreto
di sequestro anche nel merito, ex
art. 257, c.p.p.
La
richiesta di riesame non sospende l'esecuzione del provvedimento.
La
richiesta di riesame è presentata nella cancelleria del capoluogo di provincia
nella quale ha sede l'ufficio che ha emesso il provvedimento, entro dieci
giorni dalla data di esecuzione del provvedimento che ha disposto il sequestro
o dalla data della sua conoscenza, ex art.
324, c.p.p.
La
giurisprudenza ha precisato che l'indagine del tribunale del riesame, sui
provvedimenti di sequestro preventivo di immobili asseritamente oggetto di
reati edilizi, ancorché necessariamente contenuta nei limiti di una verifica di
astratta compatibilità del fatto concreto con il titolo di reato contestato,
deve essere tuttavia articolarmente penetrante e rigorosa allorché l'attività
edilizia appaia legittimata da provvedimenti amministrativi effettivamente
rilasciati.
In
ogni caso è compito del giudice del merito, e non di quello del riesame di
provvedimenti di sequestro, la individuazione, in concreto, di eventuali
situazioni di buona fede e di affidamento incolpevole (23).
Nessun commento:
Posta un commento