L’occupazione preliminare.

 L’occupazione preliminare.

La dottrina prevalente distingue fra l’occupazione preliminare, ossia un procedimento volto ad acquisire il bene, anticipando gli scopi dell’azione amministrativa ablatoria cui è correlato, e l’occupazione strumentale, intesa come l’occupazione temporanea avente effetti suoi propri compatibili con l’apprensione temporanea del bene.

Il legislatore preunitario ha ipotizzato vari tipi di occupazione che hanno procedure ed effetti diversi.

In alcuni casi le occupazioni sono autonome rispetto al procedimento di espropriazione e non necessariamente presuppongono effetti ablatori definitivi.

In altre ipotesi le occupazioni sono preliminari al procedimento ablatorio che deve necessariamente seguire dato che il bene oggetto di occupazione è destinato a diventare di proprietà dell’amministrazione.

Le occupazioni d’urgenza hanno avuto un notevole sviluppo poiché sono state ricollegate ad una particolare dichiarazione di indifferibilità ed urgenza dei lavori, che non si basa su situazioni oggettivamente urgenti, ma su di una urgenza per così dire convenzionale, che è affermata a priori per situazioni tassativamente determinate dal legislatore.

Le occupazioni preliminari sono, quindi, diventate la norma nel procedimento ablatorio creando l'occasione di numerose vertenze nel caso in cui l’occupazione diventi illegittima per il mancato rispetto dei termini o per eventuali illegittimità del procedimento.

Con le modifiche apportate al D.P.R. 327/2001 dal D. L.vo 27 dicembre 2002, n. 302, con l’inserimento dell’art. 22 bis il legislatore ha reintrodotto l’istituto dell’occupazione d’urgenza preliminare all’espropriazione, già da ultimo disciplinata dall’art. 20, L. 865/1971.

L’abrogazione dell’istituto, giustificata dal fine di eliminare il contenzioso, trova una inaspettata modifica in seguito alle pressanti richieste degli enti esproprianti, come afferma la relazione di accompagnamento allo schema di D.L.vo. O. FORLENZA, La seconda vita dell’occupazione d’urgenza, in Guida Dir. , 2003, n. 14, 59. 

L’azione amministrativa in materia di espropriazione può ripercorrere la strada abbreviata dell’occupazione d’urgenza baipassando il procedimento di determinazione dell’indennità provvisoria.

Elementi costitutivi del decreto di occupazione sono la dichiarazione di urgenza, la determinazione dell’indennità di esproprio e il termine di esecuzione.

Il decreto può essere emanato per tutti quei casi in cui l’avvio dei lavori rivesta carattere di particolare urgenza.

La determinazione è lasciata alla valutazione dell’amministrazione che deve indicare i motivi di particolare urgenza.

Essa non è censurabile nel merito, ma solo per vizi di legittimità.

Per la giurisprudenza il ricorso alla procedura prevista dall'art. 22 bis, D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, è condizionato dall'indefettibile necessità di una motivazione che dia conto dell'urgenza qualificata cui fa riferimento la norma e che deve essere comunque connessa alla particolare natura delle opere da realizzare sui suoli che si intendono fare oggetto di occupazione. T.A.R. Abruzzo L'Aquila, sez. I, 19 giugno 2007, n. 343, in Foro amm. TAR, 2007, 6, 2115.

Nel caso di specie è stata ritenuta legittima l’urgenza nella rapida realizzazione di un raccordo interessante la tangenziale, in relazione all'interesse pubblico della comunità municipale a ridurre, in tempi brevi ed in modo rilevante, l'inquinamento atmosferico ed acustico dell'area urbana principalmente derivanti dal traffico veicolare. T.A.R. Emilia Romagna Parma, 23 maggio 2007, n. 306, in Foro amm. TAR, 2007, 5, 1599.

Per contro è stata dichiarata illegittima la delibera di occupazione di urgenza non correlata alla natura delle opere da eseguire, ma motivata solo dalla necessità del rispetto dei tempi necessari per ottenere un finanziamento. T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 2 febbraio 2007, n. 35, in Foro amm. TAR, 2007, 2, 731.

La procedura è applicabile direttamente, senza alcuna motivazione, in relazione alla particolare natura di talune opere, come infrastrutture stradali, ferroviarie ed altre opere lineari previste dalla L. 443/2001, ora trasfuse nel T.U. espr., e nell’ipotesi in cui vi siano più di 50 destinatari della procedura ablatoria. La giurisprudenza non richiede alcuna specifica motivazione delle ragioni di urgenza - che hanno indotto l'amministrazione ad occupare il bene per realizzare l'opera pubblica - quando il numero dei destinatari sia superiori a 50.  Cons. St., sez. IV, 12 luglio 2007, n. 3968, in Foro amm. CDS, 2007, 7-8, 2155.

La dottrina rileva l’eccesso di delega poiché vi è la copertura di delega al legislatore per introdurre modifiche al T.U. espr. solo con riguardo agli interventi disciplinati dalla legge obiettivo, ex art. 5, L. 166/2002. R. CONTI, Il nuovo volto del T.U. espropriazione dopo il D.LGS., in Urb. App., 2003, 261.

L’amministrazione può emanare senza particolari indagini o formalità decreto motivato che determina in via provvisoria l’indennità di espropriazione e che dispone anche l’occupazione anticipata dei beni immobili necessari.

La determinazione dell’indennità di espropriazione è un elemento costitutivo del decreto ed è anche una novità rispetto alla dizione del precedente art. 20, L. 865/1971.

Il proprietario che accetta la determinazione dell’indennità formulata dall’espropriante può ottenere il riconoscimento dell’acconto dell'ottanta per cento dell’indennità.

Egli deve consentire l’immissione nel possesso ed autocertificare la piena e libera proprietà del bene, ex art. 20, comma 6, D.P.R. 327/2001.

Altro elemento costitutivo è il termine di tre mesi entro il quale il decreto deve essere eseguito con l’immissione nel possesso; successivamente esso decade ed il procedimento deve essere rinnovato fatta salva la possibilità per il soggetto passivo di chiedere il risarcimento per danno ingiusto.

Il decreto è strettamente legato alla conclusione del procedimento di esproprio.

Il decreto perde, infatti, efficacia qualora la pubblica amministrazione non abbia dato corso a detto procedimento entro il termine di cinque anni dal provvedimento che comporta la pubblica utilità dell’opera, ex art. 13, D.P.R. 327/2001.

26. L’occupazione strumentale. Caratteri.

L’occupazione ha carattere strumentale quando il provvedimento serve a realizzare alcuni scopi dell’amministrazione in modo compatibile con le caratteristiche dell’immobile e per un periodo di tempo determinato; ad esempio, per rendere più agevole la realizzazione di un’opera pubblica ovvero per restaurare monumenti, ex art. 92, D.L.vo 29.10.10999, n. 490.

Il provvedimento non è teso ad acquisire la proprietà del bene, nel senso che non è subprocedimento  autonomo di un procedimento di espropriazione.

La funzione di tali provvedimenti è di consentire alla pubblica amministrazione determinati atti che non siano antitetici all’esercizio futuro del diritto di proprietà dell’immobile.

L’attività della pubblica amministrazione può coesistere con l’attività del privato, in quanto non può essere attuata una trasformazione irreversibile del fondo.

L’art. 49, 1° co., D.P.R. 8.6.2001, n. 327, consente all’autorità espropriante di disporre solamente la occupazione temporanea di aree che non siano soggette al provvedimento espropriativo.

L’autorità deve, però, dimostrare che il provvedimento è necessario per la corretta esecuzione dei lavori.

L’art. 49, 3° co., D.P.R. 8.6.2001, n. 327, richiede come requisito fondamentale la redazione dello stato di consistenza dei luoghi occupati che deve essere fatta come termine ultimo al momento della immissione del possesso.

Il verbale deve essere redatto in contraddittorio con il proprietario; questi può rifiutarsi di partecipare in tal caso è necessaria la presenza di due testimoni che non siano dipendenti del soggetto espropriante, ex art. 49, 3° co., D.P.R. 8.6.2001, n. 327.

La illegittimità del decreto comporta evidenti ripercussioni nella misura di determinazione dell’indennità che deve essere ragguagliata per ogni anno di occupazione ad un dodicesimo del valore venale dell’area e non al dodicesimo dell’indennità di esproprio.

La caratteristica dell’attività dell’amministrazione è, quindi, quella di esplicare funzioni compatibili con l’esercizio del diritto di proprietà, diritto che trova un limite solo temporaneo nell’esercizio delle funzioni indicate dal provvedimento.

Da parte del soggetto passivo viene esercitato un controllo sull’esecutore dell’opera pubblica, che non consente che il terreno occupato sia utilizzato in modi non indicati dal decreto di autorizzazione.

Se questo utilizzo arreca danni che non sono previsti nella determinazione dell’indennità di occupazione del fondo, il proprietario può agire per ottenere il risarcimento del maggiore danno, ai sensi dell’art. 2043 c.c.

27. L’organizzazione del cantiere.

L’imprenditore può richiedere di occupare temporaneamente beni privati sia per problemi organizzativi di cantiere sia per utilizzare materiali estratti dal fondo occupato al fine dell’esecuzione dell’opera.

La disposizione ha come caratteristica il fatto che il provvedimento è teso a consentire l’esecuzione di un’altra opera che sia dichiarata di pubblica utilità.

Elementi costitutivi del decreto sono:

(1) la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera pubblica cui l’occupazione è strumentale;

(2) l’indicazione dei beni da occupare;

(3) la durata dell’occupazione;

(4) la descrizione degli eventuali materiali che si intendono utilizzare;

(5) la determinazione dell’indennità.

Oggetto del decreto può essere l’occupazione del fondo o per esigenze organizzative del cantiere ovvero per potere raggiungere più facilmente il luogo dove si deve realizzare l’opera pubblica; si pensi, ad esempio, ad un fondo intercluso.

La valutazione della superficie occorrente per la realizzazione di un’opera pubblica, ai fini dell’occupazione temporanea dei terreni ritenuti al riguardo necessari, attiene a profili tecnico-discrezionali, come tali insindacabili in sede di legittimità.

Sono censurabili i vizi logici del procedimento non congruamente motivati.

E’ stato dichiarato illegittimo il provvedimento con il quale il Prefetto, trascurando i risultati dell’istruttoria compiuta dall’Ufficio del genio civile e senza alcuna motivazione, dispone l’occupazione della totalità delle aree private, senza tenere conto di un’altra area indicata e messa a disposizione dal proprietario interessato che avrebbe comportato la liberazione di una parte dei terreni occupati. Il provvedimento, infatti, risulta chiaramente ispirato alla finalità di risparmiare all’esecutore dell’opera pubblica, occupante sine titulo dei terreni, i disagi e le spese necessari per liberare la predetta parte dei terreni abusivamente occupati e per trasferire altrove i baraccamenti occorrenti alle maestranze occupate nei lavori.

Cass. civ., sez. un., 19 aprile 2007, n. 9325.

I materiali devono essere utilizzati nelle quantità indicate dal decreto.

L’utilizzo non deve comportare il mutamento irreversibile della destinazione del fondo; il proprietario ha diritto al risarcimento del danno subito non previsto nella determinazione dell’indennità, la cui entità coincide con il valore stesso del fondo.

Si pensi all’ipotesi limite di uno scavo che impedisca, per l’eccessiva profondità, l’utilizzo agricolo del fondo e ne muti la destinazione d’uso.

L’uso non può avere come oggetto una radicale trasformazione del fondo per esecuzione di un’opera pubblica, perché tali lavori non previsti possono consentire, in quanto eseguiti sine titulo, un’azione di manutenzione o reintegrazione del possesso, salvo il diritto del proprietario di ottenere il risarcimento dei maggiori danni.

La facoltà di emanare il provvedimento di occupazione è alternativa alle azioni civili, di cui all'art. 843 c.c., che consentono l’accesso al fondo per realizzare una costruzione o per riparare una cosa comune.

28. La forza maggiore.

L’occupazione nei casi di forza maggiore e di assoluta urgenza e considerata ancora realizzabile dall’art. 49, 5° co., D.P.R. 8.6.2001, n. 327.

Tale occupazione è da considerarsi strumentale.

L’autorità competente può ordinare l’occupazione temporanea dei fondi, che occorrono per l’esecuzione delle opere necessarie, nell’eventualità di rottura di argini, di rovesciamenti di ponti e negli altri casi di forza maggiore e di assoluta urgenza.

Elementi costitutivi del decreto che legittimano l’occupazione sono:

- la sussistenza di un fatto contingente che sia straordinario, imprevedibile e dannoso;

- l’esatta identificazione degli immobili oggetto del provvedimento;

- l’indennità;

- la durata. G.B. Verbari, Occupazione (dir. pubbl.), in Enc. Dir.,  XXIX, 1979, 638.

L’urgenza non può impedire che, prima dell’occupazione, sia redatto lo stato di consistenza.

L’art. 49, D.P.R. 8.6.2001, n. 327, fra i requisiti del provvedimento di occupazione non contempla quello della durata massima.

Appare evidente che esso deve contenere i termini di efficacia del provvedimento, altrimenti verrebbe meno il requisito, stabilito dal legislatore, della temporaneità dell’occupazione.

In tali casi non è applicabile la proroga, ma e necessario redigere un nuovo decreto.