giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative a procedure di affidamento di lavori pubblici

14. La giurisdizione amministrativa.

L’art. 244, D. L.vo 163/2006, devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo un primo gruppo di controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.

Sono devolute, inoltre, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo un secondo gruppo di controversie relative ai provvedimenti sanzionatori emessi dall'Autorità, al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi.

Le controversie di questo secondo gruppo sono riguardanti la fase di esecuzione del contratto e quindi a posizioni di diritto soggettivo del contraente e quindi sono stati avanzati dalla dottrina dei dubbi in ordine alla loro legittimità costituzionale in forza dei principi sanciti dalla stessa Core con sentenza 204/2004. O. FORLENZA, Commissione a tre per l’accordo bonario, in Guida Diritto Dossier, 2006, n. 7, 122.

Il legislatore ha riprodotto, per quanto attiene le controversie del primo gruppo, il disposto dell’art. 33, comma 2 lett. d), D.L.vo 80/1990.

La giurisdizione amministrativa è in tal caso esclusiva in quanto comprende anche le controversie relative al diritto del risarcimento del danno.

Vengono comunque espressamente indicate una pluralità di controversie che devono intendersi attribuite al giudice amministrativo.

Davanti al giudice amministrativo si applica il rito di cui all'articolo 23-bis, L. 6 dicembre 1971, n. 1034, ex art. 245, D. L.vo 163/2006. Vedi Cap. 2, n. 7.4.
La norma propone una tutela ante causam eccezionale con effetti limitati nel tempo nel caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie di cui all'art. 21, comma 9, L. 6 dicembre 1971, n. 1034.

Il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l'adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare.

La giurisprudenza ha affermato che il ricorso va dichiarato inammissibile allorché il ricorrente non abbia manifestato il suo interesse a partecipare alla gara (procedura aperta), né mediante presentazione di offerta, né altrimenti.

Tale mancata partecipazione, di per sé comporta difetto di legittimazione e di interesse ad agire nei riguardi della procedura medesima.

Il difetto di legittimazione sussiste anche nel caso in cui la stazione appaltante abbia tenuto comportamenti diretti a correggere errori nella formulazione dei criteri secondo cui si svolgerà la gara.

Nella fattispecie l'impresa aveva richiesto l'annullamento di atti di modifica e di rettifica di errori della lex specialis, dei verbali di gara, dei provvedimenti di approvazione dell'esito della gara d'appalto e di aggiudicazione provvisoria. T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 25 giugno 2007, n. 2024

L'istanza, previamente notificata ai sensi dell'articolo 21, comma 1, della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, si propone al Presidente del Tribunale amministrativo regionale competente per il merito.

Il Presidente, o il giudice da lui delegato, provvede sull'istanza, sentite, ove possibile, le parti, e omessa ogni altra formalità.

Il provvedimento negativo non è impugnabile, ma la domanda cautelare può essere riproposta dopo l'inizio del giudizio di merito ai sensi dell'articolo 21, commi 8 e 9, L. 6 dicembre 1971, n. 1034.
Il provvedimento di accoglimento perde comunque effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua prima emissione, dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o concesse successivamente.

Il provvedimento di accoglimento non è appellabile, ma, fino a quando conserva efficacia, è sempre revocabile o modificabile senza formalità dal Presidente, d'ufficio o su istanza o reclamo di ogni interessato, nonché dal Collegio dopo l'inizio del giudizio di merito, ex art. 245, D. L.vo 163/2006.

14.1. La tutela ante causam.

La Corte di giustizia ha poi affermato che un sistema di giustizia amministrativa che non consente, nel settore degli appalti pubblici, una tutela cautelare d'urgenza piena ed autonoma dalla proposizione di un'azione di merito contrasta con i principi del diritto comunitario in tema di effettività della tutela e, in particolare, con l'art. 2 comma 1 lett. a), direttiva ricorsi Corte giust. Ce, Ord.za sez. IV, 29 aprile 2004 n. 202, in Cons. St., 2004, 1000.

La tutela cautelare ante causam è espressamente disciplinata, solo per i giudizi di primo grado, dall’art. 245, comma 3, D.L.vo 163/2006.

Essa si articola presupponendo che vi sia una situazione di eccezionale gravità ed urgenza tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie di cui all'art. 21, comma 9, della L. 6 dicembre 1971, n. 1034.

In tal caso il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l'adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare.
L'istanza per la tutela cautelare, previamente notificata ai sensi dell'articolo 21, comma 1, della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, si propone al Presidente del Tribunale amministrativo regionale competente per il merito. Il Presidente, o il giudice da lui delegato, provvede sull'istanza, sentite, ove possibile, le parti, e omessa ogni altra formalità.

Le questioni di competenza di cui al presente comma sono rilevabili d'ufficio.
Il provvedimento negativo non è impugnabile.
Il provvedimento di accoglimento non è sempre immediatamente efficace. Esso può essere subordinato alla prestazione di una adeguata cauzione per i danni alle parti e ai terzi.

Esso è notificato dal richiedente alle altre parti entro un termine perentorio fissato dal giudice, non superiore a cinque giorni.

Il provvedimento di accoglimento perde comunque effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua prima emissione.

Il ricorrente deve quindi rinnovare le sue istanze cautelari nel giudizio dinanzi al giudice amministrativo.

Scaduto il provvedimento adottato ante causam restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o concesse ai sensi dell'articolo 21, commi 8 e 9, della L.legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

Per la dottrina la disposizione si rivela sotto questo profilo più garantista di quella della tutela cautelare anticipata nell'ambito del giudizio di merito di cui all'art. 21 comma 9, l. T.A.R. e la provvisorietà della misura concessa, la quale « perde comunque effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua prima emissione », disponendo che alla relativa scadenza « restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o concesse ai sensi dell'art. 21 commi 8 e 9, l. 6 dicembre 1971 n. 1034 ». Perplessità solleva la temporaneità delle misure cautelari eventualmente concesse e non confermate nell'ambito del giudizio di merito, M.A. SANDULLI, La nuova tutela giurisdizionale in tema di contratti pubblici (note a margine degli artt. 244-246 del codice De Lise, in Foro amm. TAR, 2006, 10, 3375.Il legislatore ha confermato la non autosufficienza della misura cautelare, nonostante le novità intervenute nella disciplina processuale civilistica.

La l. n. 80 del 2005, rovesciando la disciplina in precedenza tracciata dalle norme processuali, ha escluso, infatti, l'applicazione degli artt. 669 octies e 669 nonies (esonerando, quindi, dalla doverosa instaurazione del giudizio di merito entro un termine perentorio) ai provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c. ovvero a quelli anticipatori degli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice di procedura o da leggi speciali (cfr. art. 669 octies).

Il provvedimento di accoglimento non è appellabile, ma, fino a quando conserva efficacia, è sempre revocabile o modificabile senza formalità dal Presidente, d'ufficio o su istanza o reclamo di ogni interessato, nonché dal Collegio dopo l'inizio del giudizio di merito.