Il codice degli appalti.

1. Le direttive europee 2004/17 e 2004/18. Il codice degli appalti.

Il primo febbraio 2006 sono entrate in vigore le direttive europee sugli appalti: la 2004/17 sui settori speciali e la 2004/18 su quelli ordinari.

Alcune norme, quelle cosiddette self executing, devono essere subito applicate direttamente dalle stazioni appaltanti.

Nella direttiva 2004/18/Ce sono individuabili alcune disposizioni che creano una posizione di obbligo direttamente in capo agli enti appaltanti, mentre per altre norme questo effetto appare concentrato sugli Stati membri.

I singoli enti appaltanti sono investiti del potere-dovere di dare immediata applicazione con propri provvedimenti legislativi alle disposizioni comunitarie alle relative disposizioni.

Il Codice degli appalti D. L.vo 12 aprile 2006, n. 163, è entrato in vigore il 1 luglio 2006.

Il codice ridisciplina radicalmente il settore abrogando la legge quadro dei lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109.

L’applicabilità di alcuni istituti è stata rinviata dal primo provvedimento correttivo L. 228/2006, art. 1 octies.

Il secondo decreto correttivo è stato approvato con D.L.vo del 31 luglio 2007 n. 113.

Il terzo decreto correttivo è stato approvato nel settembre 2008.

In ogni caso le innovazioni diventeranno operative successivamente all’entrata in vigore del regolamento. R. DE NICTOLIS, Le novità normative in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in Urb. App., 2007, 1061.

2. Le competenze legislative Stato-Regioni.

L’art. 4, D.L.vo 163/2006, impone alle regioni e alle province autonome di Trento e di Bolzano - nella emananda legislazione in materia di lavori - per quanto attiene alle materie di competenza esclusiva dello Stato il rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e delle disposizioni relative.
Relativamente alle materie oggetto di competenza concorrente esse devono esercitare la potestà normativa nel rispetto dei principi fondamentali contenuti nelle norme del codice; in particolare, in tema di programmazione di lavori pubblici, approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, organizzazione amministrativa, compiti e requisiti del responsabile del procedimento, sicurezza del lavoro.
Sono indicate una serie di materie nelle quali le regioni non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice come, ad esempio, in relazione alla qualificazione e selezione dei concorrenti, alle procedure di affidamento, ai criteri di aggiudicazione, al subappalto.

Tale impostazione trova in parte sostegno nelle indicazioni fornite dalla Corte Costituzionale che ha ritenuto che - nel riparto di competenze in materia di predisposizione di un programma di infrastrutture tra Stato e regioni - al legislatore nazionale, per far fronte ad istanze unitarie, deve essere riconosciuta, in base all'art. 118, comma 1, cost., la potestà di assumere e regolare l'esercizio di funzioni amministrative in relazione alle quali esso non vanti una potestà legislativa esclusiva, ma solo una potestà concorrente, così derogando l'ordine rigido di distribuzione delle competenze stabilito dall'art. 117 cost.

La valutazione dell'interesse pubblico sottostante all'assunzione di dette competenze deve essere proporzionata e non risultare irragionevole.

La Corte esclude che la sussidiarietà possa operare come aprioristica modificazione delle competenze regionali, l'attrazione allo Stato delle funzioni amministrative trova giustificazione nel principio di sussidiarietà e adeguatezza. Corte cost., 1 ottobre 2003, n. 303, in Foro amm. CDS, 2003, 2776.

La dottrina, peraltro, rileva che il sistema di indirizzi riservati alla competenza dello Stato previsti dal codice degli appalti ingabbia l’esercizio della potestà legislativa regionale con conseguente contrasto con l’art. 117 cost. O. FORLENZA, Sulle competenze Stato-Regioni l’ombra del contrasto con la costituzione, in Guida Diritto Dossier, 2006, n. 7, 27.

Le regioni Lazio, Abruzzo, Toscana, Veneto e Provincia autonoma di Trento hanno presentato alla Corte Costituzionale ricorso contro il Codice degli appalti pubblici.

La Corte Costituzionale ha affermato in risposta al ricorso proposto che sono di competenza legislativa esclusiva dello Stato la qualificazione dei concorrenti, le modalità di affidamento dei contratti, i criteri di aggiudicazione, il subappalto, la progettazione, i piani di sicurezza, la vigilanza sul mercato da parte dell’Autorità, la stipula e l’esecuzione dei contratti. Le Regioni possono invece legiferare su programmazione dei lavori pubblici, approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, organizzazione amministrativa e compiti del responsabile del procedimento. La Corte ha quindi confermato l'impostazione centralista del Codice, ponendo così un freno alla legislazione regionale difforme delle norme nazionali.

È stato poi affermato il principio che le regole sulla concorrenza valgono a prescindere dal valore economico dell’appalto.
La normativa regionale deve recepire le direttive comunitarie anche per agli appalti inferiori alla soglia comunitaria. Corte Costituzionale 23, novembre 2007, n. 401.