Il giudizio di ottemperanza.

Il giudizio di ottemperanza risponde all'esigenza di garantire che l'azione amministrativa si conformi ad una decisione vincolante del giudice amministrativo od ordinario.

Nel giudizio di ottemperanza è ammesso l'esame nel merito.

Il giudice deve approfondire anche i motivi di opportunità che possono meglio indicare le modalità per l'esecuzione del giudicato, poiché esso ha la funzione di individuare l'azione più opportuna fra quelle possibili con i limiti derivanti dai motivi di interesse pubblico che regolano l'azione amministrativa.

L’art. 112, comma 2, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104, cod. proc. amm., precisa che l'azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l'attuazione:

a) delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato. La giurisprudenza precedente ha precisato che il giudizio di cognizione per la dichiarazione di illegittimità del silenzio inadempimento della pubblica amministrazione e il relativo giudizio di ottemperanza per la pronuncia positiva confluiscono in un giudizio unitario, posto che la sequenza tra i due giudizi è assorbita in un unico procedimento e la nomina del commissario ad acta su istanza di parte è consentita già al momento dell'emissione della sentenza declaratoria dell'illegittimità. T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 19 dicembre 2008, n. 3148.

b) delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo. Le sentenze rese in primo grado dal g.a. sono esecutive ancorché appellate e, per l'esecuzione delle decisioni non sospese dal Consiglio di Stato, il T.A.R. esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato .

Nell'estendere all'esecuzione delle sentenze di primo grado i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato ha conferito concretezza alla nozione di esecutività delle pronunce giurisdizionali del g.a. indipendentemente dal passaggio in giudicato, accostando all'obbligo dell'Amministrazione di conformarsi al giudicato quello, più generale, di dare esecuzione alle pronunce giurisdizionali e, in funzione di ciò, accentuando la natura "esecutiva" del processo di ottemperanza. Sicché è stato riconosciuto che anche nei confronti della sentenza di primo grado non sospesa in grado di appello, può essere richiesta l'ottemperanza. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 6 maggio 2009, n. 2376;

c) delle sentenze passate in giudicato, e degli altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice ordinario, al fine di ottenere l'adempimento dell'obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato;

d) delle sentenze passate in giudicato, e degli altri provvedimenti ad esse equiparati, di quei giudici davanti ai quali non sia previsto il rimedio dell'ottemperanza, al fine di ottenere l'adempimento dell'obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato;

e) dei lodi arbitrali divenuti inoppugnabili al fine di ottenere l'adempimento dell'obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato.

La giurisprudenza amministrativa dominante è nel senso dell'esperibilità del rimedio dell'ottemperanza avverso il lodo omologato rimasto ineseguito dalla Pubblica Amministrazione. Si osserva, infatti, che con l'omologazione del lodo, in virtù del decreto di esecutività del Tribunale previsto dall'art. 825 c.p.c., si verrebbe ad operare «una sintesi» tra la decisione arbitrale di genesi privata, in quanto riconducibile alle clausole contrattuali appositamente dirette a sottrarre la controversia alla giurisdizione del giudice ordinario, e l'imperatività tipica della sentenza emessa all'autorità giudiziaria, alla quale il lodo arbitrale, una volta reso esecutivo nella suindicata forma, viene a rendersi equivalente quanto agli effetti, per espressa previsione normativa. G. IANNI, Ottemperanza e arbitrato: è possibile promuovere ricorso ex art. 27 r.d. n. 1054 del 1924 per l'attuazione, nei confronti della p.a. inadempiente, del lodo arbitrale dichiarato esecutivo dall'autorità giudiziaria?, in Giur. Merito, 2010, 2, 519.

 Può essere proposta anche azione di condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza, nonché azione di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato.

Il correttivo D.L.vo 195/2011, art.1, lett. dd), elimina la disposizione che consentiva di proporre nel  giudizio di ottemperanza l’azione di risarcimento autonoma, ai sensi dell'art. 114. Comma 4,, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104.

Detta azione connessa all’originario giudizio di cognizione, non dipendente dal fatti in sé dell’ottemperanza, era già stata ridimensionata dalla giurisprudenza in applicazione della regola basilare del doppio grado di giudizio.

E’ stato affermato che nel processo amministrativo è inammissibile, anche dopo l'entrata in vigore del codice del processo amministrativo, l'istanza risarcitoria ex art. 112, comma 4, c.p.a. formulata per la prima volta e portata direttamente alla cognizione del Consiglio di Stato nel giudizio di ottemperanza.

Nella fattispecie nessuna documentata e motivata domanda di risarcimento del danno né specifica azione di condanna erano state proposte in precedenza e, quindi, nessun giudicato si era formato su una pronuncia di condanna sul punto emessa nel relativo giudizio cognitorio. Consiglio Stato, sez. III, 05/05/2011, n. 2693.

G. FONDERICO , Il c.p.a. un anno dopo, Guida Dir. Dossier, 2011,9,12

1.1         Il giudice competente.

La legge fissa la competenza del TAR e del Consiglio di Stato in relazione al fatto che l'attività svolta dall'autorità amministrativa chiamata a conformarsi sia o meno nei limiti della circoscrizione del T.A.R.

Il T.A.R. è competente all'ottemperanza delle sue decisioni confermate in appello.

L’art. 113, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm., precisa  che il ricorso si propone, nel caso di sentenze passate in giudicato e sentenze esecutive, al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta; la competenza è del tribunale amministrativo regionale anche per i suoi provvedimenti confermati in appello con motivazione che abbia lo stesso contenuto dispositivo e conformativo dei provvedimenti di primo grado.

Nei casi sentenze emesse dal giudice ordinario di giudici speciali e dei lodi arbitrali, il ricorso si propone al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l'ottemperanza.

1.2         Il ricorso. Le modalità.

L'azione si propone, anche senza previa diffida, con ricorso notificato alla pubblica amministrazione e a tutte le altre parti del giudizio definito dalla sentenza o dal lodo della cui ottemperanza si tratta ; l'azione si prescrive con il decorso di dieci anni dal passaggio in giudicato della sentenza.

Non è più prevista come condizione di ammissibilità la preventiva messa in mora dell'amministrazione.

La giurisprudenza precedente aveva dichiarato inammissibile il ricorso volto ad ottenere l'esecuzione del giudicato, ove lo stesso non sia stato preceduto dal propedeutico atto di diffida e messa in mora previsto dagli artt. 90 e 91, r.d. n. 642 del 1907 ora abrogati, tutte le volte in cui la volontà di non dare esecuzione alla sentenza da parte della p.a. obbligata non emerga inequivocabilmente aliunde, nel qual caso, l'adempimento previsto dai citati articoli risulterebbe certamente ultroneo. T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 13 ottobre 2008, n. 1813.

Al ricorso è allegata in copia autentica la sentenza di cui si chiede l'ottemperanza, con l'eventuale prova del suo passaggio in giudicato, ex art. 114, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.

1.3         La sentenza.

 

 

Il giudizio di ottemperanza non è un giudizio di esecuzione, o quanto meno questo non è l'aspetto preminente, esso può pertanto definirsi giudizio di cognizione.

Scopo del giudizio non è quello di conseguire forzatamente la pretesa su cui l'amministrazione è rimasta soccombente, ma deve dare al giudice la possibilità di decidere, in relazione al pubblico interesse, quale sia la forma più congrua per la esecuzione del giudicato. Nel giudizio di ottemperanza, in altri termini, il giudice amministrativo può adottare una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo eventuali problemi interpretativi che comunque sarebbero devoluti alla sua giurisdizione. Cons. St., sez. VI, 22 settembre 2008, n. 4563.

Il giudice, in caso di accoglimento del ricorso:

a) ordina l'ottemperanza, prescrivendo le relative modalità, anche mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l'emanazione dello stesso in luogo dell'amministrazione;

b) dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato; la dottrina ha precisato che il D.L.vo 2 luglio 2010 n. 104 , pur non prevedendo espressamente una specifica azione di accertamento, conferma la normativa e l’evoluzione giurisprudenziale in tema di disapplicazione incidentale dell’atto nullo da parte del giudice amministrativo. Pertanto, qualsiasi atto amministrativo adottato in “difetto assoluto di attribuzione” in ragione della sua “violazione o elusione del giudicato”, non è in grado di intercettare ed affievolire la pretesa sostanziale del ricorrente al bene della vita consentito dall’esecuzione del giudicato, imponendo al Giudice dell’ottemperanza, nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva estesa al merito, di accertare incidentalmente la sua ”nullità” e di procedere oltre. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 13 ottobre 2010, n. 32787;

c) nel caso di ottemperanza di sentenze non passate in giudicato o di altri provvedimenti, determina le modalità esecutive, considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione e provvede di conseguenza, tenendo conto degli effetti che ne derivano;

d) nomina, ove occorra, un commissario ad acta;

e) salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del giudicato ; tale statuizione costituisce titolo esecutivo.

Se è chiesta l'esecuzione di un'ordinanza il giudice provvede con ordinanza.

La giurisprudenza, rilevato che  il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali l'Amministrazione deve proporre in favore dell'avente titolo il pagamento della somma entro un congruo termine, ha previsto che, qualora permanga il disaccordo, le parti possano rivolgersi nuovamente al giudice per la determinazione delle somme dovute nelle forme del giudizio di ottemperanza. Cons. Stato , sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1038.

Il giudice decide con sentenza in forma semplificata, ex art. 114, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.

Il correttivo D.L.vo 195/2011, art.1, lett. dd) precisa la disciplina dell’impugnazione degli atti formati nel  giudizio di ottemperanza.

La norma distingue fra le parti del giudicato ed i terzi

Le parti possono proporre, dinanzi al giudice dell'ottemperanza, reclamo, che e' depositato, previa notifica ai controinteressati, nel termine di sessanta giorni.

I terzi estranei al giudicato possono impugnare gli atti emanati dal giudice dell'ottemperanza con il rito ordinario, ai sensi dell'articolo 29, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104. G. FONDERICO , Il c.p.a. un anno dopo, in Guida Dir. Dossier, 2011,9,12

 

 

1.4         La nomina di un commissario ad acta.

Il giudizio di ottemperanza può sfociare nella nomina di un commissario ad acta che deve procedere, in via sostitutiva dell'amministrazione, a compiere quegli atti amministrativi disposti dal giudice amministrativo.

L'attività del commissario è imputabile all'amministrazione sostituita.

Contro di essa sono esperibili i rimedi giurisdizionali, ferma restando la competenza del giudice del giudizio di ottemperanza.

L'attività del commissario costituisce logica prosecuzione del giudizio di ottemperanza, per cui non appare sostenibile la tesi di chi afferma che l'atto amministrativo è impugnabile di per se stesso.

Il giudizio di ottemperanza ha per oggetto la richiesta di chi ha già ottenuto una favorevole pronuncia del giudice ordinario o del giudice amministrativo, a che l'amministrazione ottemperi al giudicato.

1.5) Ammissibilità della domanda risarcitoria nel giudizio di ottemperanza.

La giurisprudenza precedente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo escludeva la possibilità di proporre domanda e risarcitorie nel giudizio di ottemperanza del giudicato.

Essa ha affermato che il ricorrente, che in sede di decisione giurisdizionale non aveva ottenuto dal giudice adito il risarcimento del danno richiesto, non può riproporre con un giudizio di ottemperanza il petitum che gli era stato espressamente negato dalla sentenza ottemperanda, ostandovi non solo il principio del ne bis in idem, ma anche e soprattutto la limitazione tipica del giudizio di ottemperanza, che nulla può aggiungere alla decisione di cui si chiede l'esecuzione. Consiglio Stato, sez. V, 21 maggio 2010, n. 3218.

Un indirizzo giurisprudenziale ha ammesso che  il risarcimento del danno possa essere richiesto  per la prima volta  nel giudizio di ottemperanza qualora si abbia la prolungata inerzia della amministrazione in ordine alla esecuzione di una decisione.

La conseguente instaurazione della controversia per l'ottemperanza del giudicato amministrativo, conclusasi in senso favorevole, ma resa vana dall'atteggiamento dilatorio della p.a. che ha impedito il soddisfacimento della pretesa del ricorrente, è fonte di responsabilità della amministrazione. Essa comporta il risarcimento del danno e la quantificazione può essere rimessa a una valutazione equitativa da tenersi direttamente nel giudizio di ottemperanza. Cons. giust.  amm. Sicilia, sez. giurisd., 19 gennaio 2010, n. 21.

La materia è stata normata dall’art. 112, D. L. vo 104/2010, che ammette la possibilità di proporre con l’azione di ottemperanza  anche azione di condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza, nonché azione di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato.

La giurisprudenza ha precisato che la domanda di risarcimento può essere però presentata solo nel giudizio di ottemperanza posti innanzi al T.A.R. e non in quelli concernenti un giudicato formatosi su sentenza del Consiglio di Stato poiché in tal caso non sarebbe rispettato il principio del doppio grado di giudizio. Cons. Stato, Sez. V, 21 gennaio 2011, n. 2031.