L’azione ad exhibendum

      L’azione ad exhibendum in pendenza del processo amministrativo.

L’azione in materia di accesso è stata esaminata nella voce Accesso al procedimento amministrativo cui si rinvia.

Il presente paragrafo esamina invece i rapporti tra l’azione ad exhibendum ed il processo amministrativo

Un collegamento tra rimedio giurisdizionale e fase dell’accesso è sancita dall’art. 116, comma 2, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104, cod. proc. amm., che consente di porre l’impugnativa sull’accesso in pendenza di ricorso giurisdizionale.

La giurisprudenza ha precisato che la norma si riferisce, per il tenore letterale della disposizione da ultimo richiamata, ai soli giudizi pendenti davanti al giudice amministrativo. La limitazione della ammissibilità delle domande di accesso in corso di causa ai soli giudizi pendenti innanzi alla giurisdizione amministrativa si spiega, sul piano logico, con il fatto che il giudice amministrativo, adito per l’accesso, non potrebbe – al di fuori del proprio ambito giurisdizionale - compiere la valutazione di inerenza della domanda al thema probandum che risulta propedeutica alla delibazione di fondatezza o meno della domanda stessa . E’ evidente che tale valutazione è di competenza del giudice che procede, secondo le peculiari regole processuali, e segnatamente istruttorie, che ne regolano la specifica attività. T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 30 dicembre 2010, n. 14412.

Altra giurisprudenza afferma , invece che non è preclusa l'instaurazione del giudizio sull'accesso ai documenti dalla pendenza di un giudizio civile, nella cui sede l'ostensione degli stessi documenti potrebbe essere disposta dal giudice ordinario mediante ordine istruttorio ex art. 210 c.p.c. oppure mediante richiesta di informazioni ex art. 213 c.p.c. essa rileva  l'autonomia della posizione sostanziale tutelata con gli art. 22 e ss. l. n. 241 del 1990 rispetto alla posizione che l'interessato intende difendere con altro giudizio e della relativa azione posta dall'ordinamento a tutela del diritto di accesso. Diversamente opinando, ciò si tradurrebbe in una illegittima limitazione del diritto di difesa delle parti, con conseguente lesione del principio dell'effettività della tutela giurisdizionale, pure espressamente richiamato all'art. 1 del codice del processo amministrativo di cui al d.lg. 2 luglio 2010 n. 104. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 02/12/2010, n. 35020.

In pendenza di un giudizio cui la richiesta di accesso è connessa, il ricorso può essere proposto con istanza depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso principale, previa notificazione all’amministrazione e agli eventuali controinteressati. L’istanza è decisa con ordinanza separatamente dal giudizio principale, ovvero con la sentenza che definisce il giudizio.

Il ricorso è incidentale rispetto al ricorso principale. Esso comunque una volta attivato è considerato dalla giurisprudenza uno strumento di impugnazione autonomo. La domanda è indipendente dalla sorte del procedimento principale e deve essere esaminata indipendentemente dall’esito di quel procedimento. Cons. St. 12 marzo 2010, n. 1470.

Si tratta di un giudizio sul rapporto ossia della spettanza della richiesta di esibizione dei documenti con la possibile condanna amministrazione soccombente ad un facere cioè alla esibizione dei documenti richiesti. A. CORRADO, Tempi dimezzati per il deposito dei ricorsi. L’accesso apre il capitolo dei riti speciali, in Giuda Dir. , 2010, n. 33, 50.

Il legislatore ha superato il precedente orientamento giurisprudenziale secondo cui l’esperibilità dell’actio ad exhibendum doveva ritenersi esclusa in pendenza di giudizio, in quanto si riteneva che il diritto di accesso non potesse riguardare l’acquisizione del materiale probatorio necessario nel processo amministrativo sottratto alla disponibilità della parte. F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo 2004, 1966.

La decisione presuppone un duplice accertamento: da un lato, la sussistenza delle condizioni legittimanti l'accesso ai sensi delle generali previsioni di cui alla L. 241 del 1990, dall'altro, l'astratta pertinenza dei documenti all'oggetto del giudizio pendente.

Il legislatore intende il processo già pendente non già quale mero contenitore al cui interno inserire, per pure ragioni di economia processuale, un diverso ed autonomo subprocedimento, bensì, al contrario, come vertenza principale rispetto alla quale va effettuata la suddetta valutazione di pertinenza della documentazione non ottenuta in prima battuta dall'amministrazione. Cons. St., sez. VI, 10 ottobre 2002, n. 5450, Foro Amm. Cons. St., 2002, 2546.

La giurisprudenza ha precisato che qualora l’istanza di accesso sia del tutto strumentale alla azione giurisdizionale esperita dinanzi al T.A.R., la impugnativa per l'accesso deve essere proposta nell'ambito del predetto giudizio e non già con altro autonomo ricorso.

La facoltà di accedere alla documentazione in sede di istruttoria sul ricorso già pendente non preclude all'interessato di esperire la specifica actio ad exhibendum; ma la scelta tra l'una e l'altra via processuale non può essere rimessa al mero arbitrio del soggetto, dovendo invece sussistere - in relazione alle diverse finalità cui sono preordinati i due procedimenti - i presupposti propri di ciascuno di essi.

La giurisprudenza ha chiarito che quando il soggetto intenda acquisire la documentazione che a lui occorre per comprovare la illegittimità di un provvedimento della amministrazione - già oggetto di un giudizio pendente - la impugnativa del diniego di accesso opposto dalla Amministrazione deve trovare la sua sede naturale nell'ambito dello stesso giudizio, mentre l'azione ex art. 25, L. 241/1990, si porrebbe in conflitto con le esigenze di concentrazione e di economia processuale e concreterebbe inoltre un abuso dello strumento giuridico. Cons. St., sez. VI, 20 febbraio 2002, n. 1036, Foro Amm. Cons. St., 2002, 482.