. Il risarcimento danno. Le fattispecie.
La
giurisdizione del giudice ordinario o di quello amministrativo deve essere in
concreto identificata non già in base al criterio cosiddetto della soggettiva
prospettazione della domanda ossia in base alla qualificazione compiutane
dall'interessato, ma alla stregua del petitum
sostanziale individuato dagli elementi oggettivi che caratterizzano la sostanza
del rapporto giuridico posto a fondamento delle pretese.
Il
giudice amministrativo, a norma dell'art. 7, comma 3, della L. 205 del 2000, ha
altresì il potere, anche nelle controversie che rientrano nella giurisdizione
generale di legittimità, e non solo in quelle attribuite alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo, di condannare l'amministrazione al
risarcimento del danno, in tal modo concentrandosi in un unico giudizio le
questioni relative all'annullamento degli atti illegittimi e quelle attinenti
al ristoro dei danni da questi determinati, senza che all'uopo sia necessaria
in via pregiudiziale la declaratoria di illegittimità del provvedimento, ed
eliminandosi altresì il pericolo di contrasto tra giudicati. Cass. Civ., sez. un., 26 maggio 2004, n.
10180, in Foro amm. CDS, 2004,
1319.
La
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblico
impiego trova applicazione per le domande risarcitorie quando il rapporto di
pubblico impiego funzioni da momento genetico diretto ed immediato dei diritti
che si pretende essere stati disconosciuti o lesi dall'ente pubblico in
pregiudizio del dipendente. Cass. Civ. sez. un., 27 febbraio 2002, n. 2882.
Le
controversie che possono comportare la condanna dell’amministrazione al
risarcimento del danno sono le seguenti:
1) E’ affermata in via
prevalente la giurisdizione amministrativa sul danno derivante dalla
partecipazione ai pubblici concorsi o alle prove di idoneità.
È
ammissibile la richiesta di risarcimento del danno commisurata alle
retribuzioni non percepite per il periodo anteriore alla tardiva effettiva immissione
in servizio del dipendente, vincitore di concorso, poiché viene a collegarsi
direttamente al rapporto di pubblico impiego già esistente, in quanto
costituito con efficacia retroattiva, purché sia presente nella fattispecie
l'elemento soggettivo dell'illecito, facente capo alla responsabilità per colpa
della p.a.
Nella
specie è stata ritenuta sussistente la colpa grave della p.a. sul piano della
diligenza e della perizia per effetto della medesima violazione, giudizialmente
accertata per due volte consecutive, del corretto svolgimento della procedura
concorsuale.
Il
danno relativo è stato quantificato nella somma corrispondente alle
retribuzioni non percepite, con un abbattimento del 50%, oltre interessi e
rivalutazione monetaria da calcolarsi separatamente sull'importo nominale del
credito. T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 6 novembre 2003, n. 1491, in Foro amm. TAR, 2003, 3325.
L’annullamento
della delibera del Consiglio superiore della magistratura di inidoneità alla
nomina a magistrato di cassazione rientra nella giurisdizione del giudice
amministrativo.
La
domanda del magistrato ordinario intesa ad ottenere il risarcimento del danno
per pretesa lesione del suo diritto, perfetto ed assoluto, all'immagine
professionale spetta al giudice ordinario, se proposta dopo l'esaurimento del
processo la cognizione nella fase transitoria prevista dal D.L.vo n. 80 del
1998. Trib. Roma, 11 aprile 2003, in Giust.
civ., 2004, I, 2465, osservazione MOROZZO DELLA ROCCA.
Successivamente
è da affermare la giurisdizione amministrativa.
2)
Gli artt. 3 e 63, c. 4, D.L.vo n. 165 del 2001 attribuiscono alla giustizia
amministrativa le controversie relative al rapporto di impiego dei professori
universitari, conservando il regime pubblicistico ed escludendo la cognizione
del giudice ordinario. Cass. Civ., sez. un., 5 aprile 2005, n. 7000, in Dir. e Giust., 2005, f. 20, 97 nota EVANGELISTA.
Parimenti
la situazione giuridica soggettiva dei militari non è mutata nell'ambito del
nuovo regime di riparto di giurisdizione rispetto alla situazione ante 1998, in
quanto al pari di altre categorie i soggetti che rivestono la qualifica
suddetta risultano esclusi dalla privatizzazione del pubblico impiego.
E’
stata dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla
domanda con la quale un candidato ad un concorso di professore universitario di
prima fascia chieda il risarcimento del danno da perdita di chance, in
relazione al pregiudizio della propria posizione nel procedimento di
valutazione comparativa a causa della illegittima nomina suppletiva, a seguito
della intervenuta decadenza di un membro della commissione esaminatrice, di
altro componente in luogo della sostituzione della intera commissione.
Trova,
infatti, applicazione il disposto dell'art. 63, comma 4, del D.L.vo n. 165 del
2001, in base al quale restano devolute alla giurisdizione del giudice
amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per
l'assunzione di dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
Nel
caso di costituzione del rapporto di pubblico impiego, in seguito a ricorso in
giudizio, e di retrodatazione della nomina ai fini giuridici, ma non a quelli
economici, la controversia instaurata nei confronti della pubblica
amministrazione avente ad oggetto la richiesta di risarcimento del danno,
appartiene - nel regime di riparto anteriore a quello stabilito dal D. L.vo 31
marzo 1998, n. 80 - alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,
dato che la causa petendi si collega,
non occasionalmente, al rapporto di pubblico impiego, che risulta già
esistente, perché costituito con efficacia retroattiva nel periodo in relazione
al quale si lamenta la perdita economica. Cass.
Civ., sez. un., 11 gennaio 2005, n. 317.
La
giurisprudenza rileva, poi, che la giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo sulle controversie in materia di pubblico impiego non trova
deroga nei casi in cui la violazione della regola del rapporto sia dedotta a
fini di pretese risarcitorie, allorché il rapporto stesso funzioni da momento
genetico diretto ed immediato dei diritti che si assumono disconosciuti o lesi
dall'ente pubblico in pregiudizio del dipendente. Cass., sez. un., 27 febbraio
2002, n. 2882.
3) L'azione promossa per il risarcimento del danno derivante dalla lesione dell'integrità psico – fisica rientrante nel contratto di lavoro rientra parimenti nella giurisdizione amministrativa.
3) L'azione promossa per il risarcimento del danno derivante dalla lesione dell'integrità psico – fisica rientrante nel contratto di lavoro rientra parimenti nella giurisdizione amministrativa.
L'azione
promossa da un dipendente nei confronti dell'ente pubblico suo datore di lavoro
per il risarcimento del danno derivante dalla lesione di beni primari come
quello dell'integrità psico - fisica, che sono oggetto di protezione generale,
nei confronti di qualsiasi cittadino, a prescindere dall'attualità del suddetto
rapporto di lavoro.
Le Sezioni unite hanno da tempo elaborato il principio per cui deve essere accertata la natura giuridica dell'azione di responsabilità che in concreto è stata proposta, in quanto, se è stata fatta valere la responsabilità contrattuale dell'ente datore di lavoro, la cognizione della domanda rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - trattandosi di controversia avente per oggetto una questione relativa al periodo del rapporto antecedente al 30 giugno 1998, ex art. 69, settimo comma, D.L.vo 30 marzo 2001 n. 165 - mentre, se è stata dedotta la responsabilità extracontrattuale, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario. Cass. Sez. Un. 28 luglio 1998 n. 7394.
Al fine di tale accertamento, non possono invocarsi come indizi decisivi della natura contrattuale dell'azione né la semplice prospettazione della inosservanza dell'art. 2087 c.c., né la lamentata violazione di più specifiche disposizioni strumentali alla protezione delle condizioni di lavoro, allorché il richiamo all'uno o alle altre sia compiuto in funzione esclusivamente strumentale alla dimostrazione dell'elemento psicologico del reato di lesioni colpose e/o della configurabilità dell'illecito. Ma una siffatta irrilevanza di detto richiamo dipende da tratti propri dell'elemento materiale dell'illecito, ossia da una condotta dell'amministrazione la cui idoneità lesiva possa esplicarsi indifferentemente nei confronti della generalità dei cittadini come nei confronti dei propri dipendenti, costituendo in tal caso il rapporto di lavoro mera occasione dell'evento dannoso; mentre, ove la condotta dell'amministrazione si presenti con caratteri tali da escluderne qualsiasi incidenza nella sfera giuridica di soggetti ad essa non legati da rapporto di impiego, la natura contrattuale della responsabilità non può essere revocata in dubbio, poiché l'ingiustizia del danno non è altrimenti configurabile che come conseguenza delle violazioni di taluna delle situazioni giuridiche in cui il rapporto medesimo si articola e si svolge.
Le Sezioni unite hanno da tempo elaborato il principio per cui deve essere accertata la natura giuridica dell'azione di responsabilità che in concreto è stata proposta, in quanto, se è stata fatta valere la responsabilità contrattuale dell'ente datore di lavoro, la cognizione della domanda rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - trattandosi di controversia avente per oggetto una questione relativa al periodo del rapporto antecedente al 30 giugno 1998, ex art. 69, settimo comma, D.L.vo 30 marzo 2001 n. 165 - mentre, se è stata dedotta la responsabilità extracontrattuale, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario. Cass. Sez. Un. 28 luglio 1998 n. 7394.
Al fine di tale accertamento, non possono invocarsi come indizi decisivi della natura contrattuale dell'azione né la semplice prospettazione della inosservanza dell'art. 2087 c.c., né la lamentata violazione di più specifiche disposizioni strumentali alla protezione delle condizioni di lavoro, allorché il richiamo all'uno o alle altre sia compiuto in funzione esclusivamente strumentale alla dimostrazione dell'elemento psicologico del reato di lesioni colpose e/o della configurabilità dell'illecito. Ma una siffatta irrilevanza di detto richiamo dipende da tratti propri dell'elemento materiale dell'illecito, ossia da una condotta dell'amministrazione la cui idoneità lesiva possa esplicarsi indifferentemente nei confronti della generalità dei cittadini come nei confronti dei propri dipendenti, costituendo in tal caso il rapporto di lavoro mera occasione dell'evento dannoso; mentre, ove la condotta dell'amministrazione si presenti con caratteri tali da escluderne qualsiasi incidenza nella sfera giuridica di soggetti ad essa non legati da rapporto di impiego, la natura contrattuale della responsabilità non può essere revocata in dubbio, poiché l'ingiustizia del danno non è altrimenti configurabile che come conseguenza delle violazioni di taluna delle situazioni giuridiche in cui il rapporto medesimo si articola e si svolge.
Nella
specie, la S.C. ha dichiarato la giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo con riguardo alla controversia promossa da alcuni lavoratori nei
confronti della Gestione commissariale delle Ferrovie del Sud - Est, per
ottenere il risarcimento dei danni provocati dal comportamento della predetta
datrice di lavoro, che aveva loro impedito il godimento del riposo settimanale.
Cass. Civ., sez. un., 2 luglio 2004, n.
12137, in Foro amm. CDS, 2004,
1990.
4)
Le questioni patrimoniali consequenziali sono attribuite alla giurisdizione
esclusiva del T.A.R.
La
sussistenza della giurisdizione non va vista in astratto, ma in concreto. Se il
T.A.R., dunque, ha conosciuto una specifica questione, in sede di giurisdizione
di legittimità o esclusiva, e si è già pronunciato nell'ambito della sua
giurisdizione, conseguentemente deve conoscere tutte le questioni patrimoniali
consequenziali, tra cui quelle inerenti al risarcimento del danno. Il g.a.
conosce, quindi, di tali questioni nell'ambito della sua giurisdizione, già
legittimamente esercitata ratione
temporis nel primo giudizio, anche se proposte dopo il 15 settembre 2000,
limite temporale massimo della possibilità di esercizio della giurisdizione
amministrativa in tema di risarcimento del danno nel contesto di un rapporto di
pubblico impiego, previsto dall'art. 69, comma 7, D.L.vo 165 del 2001. T.A.R.
Lazio, sez. III, 25 giugno 2004, n. 6254, in Foro amm. TAR, 2004, 1748.
Quando
la domanda risarcitoria e l'accertamento della violazione di diritti soggettivi
si fondino sulla pretesa illegittimità di un provvedimento amministrativo, tale
pretesa illegittimità deve esser fatta valere nel termine decadenziale di cui
al richiamato art. 21, L. 1034 del 1971.
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