la giurisdizione nel pubblico impiego.

1) la giurisdizione nel pubblico impiego.

Il T.A.R. ha  avuto giurisdizione esclusiva nelle controversie relative al

rapporto di pubblico impiego,ai sensi dell'art.7 comma 2 della L.1034/1971 che rinvia all'art.29 del T.U. 1054/1924.

La giurisdizione non si estende al merito.

L'espressa indicazione legislativa consente che il giudice amministrativo conosca in questo particolare tipo di controversie

anche le questioni relative ai diritti che vengono attratte, stante la difficoltà di delineare una linea di ripartizione della giurisdizione con il giudice ordinario.

L’art. 63 del D.L.vo 165/2001, dispone una radicale cambiamento della giurisdizione nel pubblico impiego, trasferendo, colla privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico, al giudice ordinario le controversie relative al rapporto di lavoro alla dipendenza delle pubbliche amministrazioni.

Restano sempre devolute al giudice amministrativo, come precisa l’art. 63 del D.L.vo 165/2001, le controversie in materia delle procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti nelle pubbliche amministrazioni, fatta evidente eccezione per i dirigenti nominati direttamente con rapporto privatistico e per i dirigenti generali.

La giurisdizione del giudice amministrativo viene conservata in via di eccezione dall’art. 3, del D.L.vo 165/2001, per taluni rapporti di pubblico impiego e, in tali ipotesi, si tratta di giurisdizione esclusiva.

La norma precisa che, in deroga alla privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti, dopo l’ultima modifica portata dall’art. 2 del D.L.vo 80/1998: i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e delle Forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia - quest’ultima a partire dalla qualifica di vice consigliere di prefettura - nonché i dipendenti degli enti che svolgono la loro attività nelle materie contemplate dall'art. 1 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 17 luglio 1947, n. 691, e dalle leggi 4 giugno 1985, n. 281, e 10 ottobre 1990, n. 287. Il rapporto di impiego dei professori e ricercatori universitari resta disciplinato dalle disposizioni rispettivamente vigenti.

1.1. La giurisdizione amministrativa. Limiti.

L’art. 63, D.L. vo 165/2001 assegna le controversie riguardanti i rapporti di lavoro dipendenti da pubbliche amministrazioni alla giurisdizione del giudice ordinario.

Vengono però previste le seguenti eccezioni:

1) sono escluse da tale giurisdizione, e permangono nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, le controversie riguardanti il personale di diritto pubblico, vale a dire magistrati, militari e altre categorie previste all’art. 5 del D.L.vo 165/2001;

2) permangono sotto la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo le controversie inerenti alle procedure concorsuali, che consistono essenzialmente nell’impugnazione con richiesta di annullamento di atti ritenuti illegittimi.

L’origine della prima esclusione prevista dal legislatore è la distinzione fra personale cosiddetto contrattualizzato e personale cosiddetto non contrattualizzato, ora definito “in regime di diritto pubblico”.

La centralità riconosciuta al contratto collettivo – e anche a quello individuale - nella costituzione e regolazione degli aspetti del rapporto di lavoro, e il mutamento della fonte regolatrice del rapporto, esclude automaticamente ogni posizione di supremazia dell’amministrazione e, di conseguenza, ogni presenza di poteri pubblici esercitabili nel rapporto di lavoro. Esso è ora disciplinato da atti paritetici, vale a dire da quelli che sono prodotti da un incontro, su un piano di parità, della volontà della pubblica amministrazione e di quella del singolo soggetto, titolare a sua volta di posizioni di diritto soggettivo.

Nel nuovo sistema di riparto della giurisdizione sono devolute alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le  controversie  relative alla  disciplina  del rapporto di lavoro pubblico   contrattualizzato,  poiché il  legislatore ha inteso concentrare la  competenza  presso un unico giudice al fine  di assicurare l'applicazione di  una disciplina tendenzialmente omogenea ai  lavoratori pubblici  e  a quelli  privati,  avendo riguardo  alla consistenza di diritto soggettivo delle  situazioni giuridiche  del dipendente  inerenti al  rapporto  e  alla  facoltà  del  giudice ordinario di  disapplicare tanto gli atti amministrativi presupposti quanto gli atti di  organizzazione e gestione del lavoro eventualmente coinvolti  dalla controversia.

Pertanto, allorquando la domanda  introduttiva  del  giudizio  si  fondi  su un  petitum sostanziale riconducibile al  rapporto di lavoro, sussiste  la giurisdizione del giudice ordinario, non rilevando  in contrario che la  prospettazione  della parte  sia  rivolta anche  contro  atti prodromici, come è fatto palese  dal disposto dell'art. 68 del D.L.vo n. 29  del 1993, nel  testo sostituito dall'art. 29 del D.L.vo  n. 80 del 1998 (ora  trasfuso nell'art. 63 del D.L.vo n.  165 del 2001), che prevede la  giurisdizione ordinaria  ancorché "vengano in questione atti amministrativi presupposti",  e in  considerazione   della circostanza  che non sussiste alcuna vis attractiva della giurisdizione amministrativa a cagione di questo nesso di presupposizione.

La giurisdizione, infatti, è inderogabile  per ragioni di connessione e il coordinamento tra le giurisdizioni su rapporti diversi, ma   interdipendenti può trovare soluzione secondo le regole della sospensione del procedimento pregiudicato. Cass. Civ., sez. un., 7 marzo 2003, n. 3508.

Appartiene  alla  giurisdizione  del giudice  ordinario la  controversia originata  dal  provvedimento  adottato dalla  p.a., con il  quale venga disposto il  passaggio nei ruoli dello  Stato, ai sensi della L. 124 del  1999 e delle relative  disposizioni di attuazione dettate  con D.M.  184 del  1999, del dipendente  di un ente  locale in  servizio  presso istituzioni scolastiche statali e venga respinta, al riguardo,  l'istanza  del  medesimo  dipendente tesa alla permanenza nei ruoli dell'ente locale, in  virtù della facoltà  di opzione  riconosciuta  dall'art. 8  della L. 124 del  1999.

Il petitum sostanziale si  identifica nel diritto  alla  continuazione    del   rapporto  in   atto  con l'amministrazione  locale, non  rilevando   in  contrario  che la prospettazione  della parte  si estenda all'impugnativa  di un  atto prodromico, quale, nella specie, il citato D.M. 184 del 1999. Cass. Civ., sez. un., 6 febbraio 2003, n. 1807.

Diverso è il caso del personale in regime di diritto pubblico;

qualora, infatti, le particolari funzioni esercitate da tale personale confermino posizioni di supremazia dell’amministrazione, si afferma l’esistenza e l’esercizio di poteri pubblici e, quindi, di posizioni di interesse legittimo, unitamente a posizioni di diritto soggettivo.

La conferma della giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie concernenti procedure concorsuali si basa sostanzialmente sul fatto che esiste un potere organizzativo della pubblica amministrazione nei confronti del quale è solo possibile configurare posizioni di interesse legittimo.

Rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, anche ai sensi dei commi 1 e 4 dell’art. 63, D.L.vo 165/2001, le controversie riguardanti rapporti di lavoro; ne restano, pertanto, escluse le procedure come i concorsi che hanno il solo scopo di individuare i soggetti con cui successivamente stipulare il contratto individuale di lavoro.

Con il termine di concorso si definisce ogni procedura volta ad individuare soggetti con i quali si intende stabilire un rapporto di lavoro, anche a tempo determinato, con la pubblica amministrazione.

L’art. 35 del D.L. vo 165/2001, oltre alla possibilità di utilizzare le liste di collocamento, stabilisce l’utilizzo di “procedure selettive volte all’accertamento della professionalità richiesta, che garantiscano in misura adeguata l’accesso dall’esterno” e, al comma 5, richiama i concorsi pubblici, facendo riferimento allo stato e agli enti autonomi.

Con l’espressione ‘concorso pubblico’ la normativa sembra, pertanto, definire le particolari procedure selettive con le quali si intende individuare i soggetti con cui stipulare un contratto di lavoro a tempo indeterminato, e la stessa interpretazione vale anche per il principio espresso nell’art. 97 della costituzione.

L’espressione “procedure selettive”, invece, comprende, oltre al concorso pubblico con il ruolo sopra descritto, anche le procedure cosiddette non concorsuali, volte alla formazione di rapporti di lavoro temporaneo.

Tali procedure e le relative controversie sembra spettino alla giurisdizione del giudice ordinario. O. FORLENZA, Sui concorsi decide il giudice amministrativo, in Guida Dir. Dossier, 2001, n. 5, 121.

Il concorso interno innanzitutto, per sua stessa natura, presuppone l’esistenza di un rapporto di lavoro che costituisce il requisito fondamentale della stessa partecipazione al concorso. Non si cercano quindi nuovi soggetti con cui istituire un rapporto di lavoro, ma si cerca di individuare, nell’ambito di un rapporto lavorativo già contrattualizzato, i soggetti nei cui confronti procedere alla novazione di uno degli elementi del contratto di lavoro già in essere attribuendo una qualifica superiore.

La giurisprudenza ordinaria si è espressa per la sussistenza della sua giurisdizione. Trib. Roma 11 ottobre 199. Pretura Catanzaro 17 febbraio 1999.

Contrariamente la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto sussistere la sua giurisdizione sulla questione affermando che l'art. 68 comma  4, D.L.vo 3 febbraio 1993, n. 29, mod. dall'art. 29, D.L.vo 31 marzo  1998, n. 80 - nella  parte  in cui  prevede che restano  devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti  delle pubbliche amministrazioni, deve intendersi riferito anche ai c.d. concorsi interni. T.A.R. Puglia sez. II, Lecce, 6 novembre 1999, n. 750, in Foro amm., 2000, 1948.