Le controversie amministrative nell'esecuzione dei contratti pubblici

Le controversie amministrative.

L’art. 239, D.L.vo 163/2006, prevede che le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture possano sempre essere risolte mediante transazione nel rispetto del codice civile. Cons. St., sez. IV, 27 aprile 1999, n. 743.

Altra giurisprudenza si è pronunciata per la non ostensibilità, fondandola sul carattere "riservato", attribuito alle relazioni dal d.l. 3 aprile 1995, n. 101
Se l'importo di ciò che le amministrazioni concedono o cui rinunciano in sede di transazione eccede la somma di 100.000 euro, è necessario il parere dell'avvocatura che difende il soggetto o, in mancanza, del funzionario più elevato in grado, competente per il contenzioso.

L’art. 240, D. L.vo 163/2006, disciplina l’accordo bonario per risolvere le controversie amministrative in materia di appalti pubblici, qualora a seguito dell'iscrizione di riserve sui documenti contabili, l'importo economico dell'opera possa variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al dieci per cento dell'importo contrattuale. O. FORLENZA, Commissione a tre per l’accordo bonario, in Guida Diritto Dossier, 2006, n. 7, 120.

L’obbligo dell’appaltatore di formulare le riserve tempestivamente è affermato dall’art. 165 del regolamento, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554. Esse devono essere presentate alla firma del registro di contabilità.

Se l’appaltatore non firma il registro di contabilità nel termine perentorio di quindici giorni intimatogli dall’amministrazione ovvero firma ma non esplica le riserve scrivendo e firmando il registro di contabilità le corrispondenti domande di indennità ed indicando con precisione le cifre del presunto suo credito, egli decade dal diritto di fare valere in qualunque termine e modo le domande che ad esse si riferiscano.

La giurisprudenza in vigenza dell’art. 54 del precedente regolamento di contabilità, R.D. 25 maggio 1895, n. 350, ha precisato che la valutazione della tempestività delle riserve, nei contratti di appalto di opere pubbliche, non si esaurisce in un mero accertamento di fatto rivolto alla individuazione dell'esatto momento in cui l'appaltatore ne ha effettuato l'iscrizione nel registro di contabilità, dovendosi invece stabilire se il momento della iscrizione rientri nell'ambito temporale normativamente stabilito, e dovendosi pertanto compiere un giudizio sul fatto alla stregua della disciplina legale. Cass. civ. sez. I, 6 dicembre 2000, n. 15485, in Giust. civ. Mass., 2000, 2551.

L’art. 31, D.M. 19 aprile 2000, n. 145, precisa che la quantificazione della riserva è effettuata in via definitiva , senza la possibilità di successive integrazioni o incrementi rispetto all’importo iscritto.

L’art. 32, D.M. 19 aprile 2000, n. 145, precisa che le riserve e le pretese dell'appaltatore, che in ragione del valore o del tempo di insorgenza non sono state oggetto della procedura di accordo bonario sono esaminate e valutate dalla stazione appaltante entro novanta giorni dalla trasmissione degli atti di collaudo effettuata ai sensi dell'art. 204, D.P.R. 21 dicembre 1999, n, 554

In carenza di collaudo l'appaltatore può chiedere che siano comunque definite le proprie riserve e richieste notificando apposita istanza.

La stazione appaltante deve in tal caso pronunziarsi entro i successivi novanta giorni.

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Si discute in giurisprudenza se siano sottratte all'accesso le relazioni effettuate dal direttore dei lavori o dall'organo di collaudo sulle riserve avanzate dal soggetto esecutore di un appalto per lavori pubblici, in particolare dopo che la legge 1 agosto 2002, n. 166, modificando l'art. 31 bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109, non prevede più la qualifica di riservate a tali relazioni. Cons. giust. amm. Sicilia , sez. giurisd., 27 ottobre 2006, n. 629. La giurisprudenza del giudice amministrativo non appare univoca sul punto.
In particolare il Consiglio di Stato ha stabilito l'ostensibilità delle relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore. Cons. St., V sez., 15 aprile 2004, n. 2163.

Il problema è stato risolto dall'art. 13, comma 5, lett. d, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 che esclude dette relazioni dal diritto d’accesso.

Naturalmente la giurisprudenza si è confermata al testo legislativo equiparando le relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore ai "pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del presente codice" anch'essi non ostensibili, perché riferiti ad un contenzioso potenziale o attuale con l'appaltatore e investiti dalle stesse esigenze di riservatezza che tutelano le ragioni di ordine patrimoniale della stazione appaltante e vietandone l'accesso ed ogni altra forma di divulgazione. Cons. St., ad. pl., 13 settembre 2007, n. 11, in Guida Dir., 2007, 40, 112.

Le determinazioni negative o il silenzio dell’amministrazione sono soggette ad impugnative entro il termine di decadenza di sessanta giorni, decorrente dal ricevimento della comunicazione dell’amministrazione di cui all'art. 149, comma 3, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, come precisa l’art. 33, D.M. 19 aprile 2000, n. 145.

Il silenzio tenuto dall’amministrazione è, pertanto, illegittimo e può essere impugnato con il rito speciale previsto dall'art. 2 l. 21 luglio 2000 n. 205. T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 17 aprile 2003, n. 661, in Foro amm. TAR, 2003, 1395.

Per gli appalti e le concessioni di importo pari o superiore a dieci milioni di euro, il responsabile del procedimento promuove la costituzione di apposita commissione, ex art. 240, comma 5, D. L.vo 163/2006.