Le procedure di affidamento.

Le procedure di affidamento.

L’art. 11, D. L.vo 163/2006, individua le fasi delle procedure di affidamento dei contratti pubblici articolandole nella programmazione, nella determinazione a contrattare, nella procedura di selezione dei concorrenti, nell’aggiudicazione e nella stipulazione del contratto.

La migliore offerta è selezionata mediante uno dei criteri previsti dall’art. 54, D. L.vo 163/2006, ossia le procedure aperte, ristrette o negoziate.

Ciascun concorrente non può presentare più di un'offerta.
L'offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione.

A conclusione della procedura è dichiarata l'aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente.

La stazione appaltante, previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria e una volta ottenuta l’approvazione dall’organo competente, provvede all'aggiudicazione definitiva.
L'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta. L'offerta dell'aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel bando di gara.

Divenuta efficace l'aggiudicazione definitiva, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni.

Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto.

All'aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate.

L'esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o l'ente aggiudicatore ne chieda l'esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste dal regolamento.

Il contratto è stipulato mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell'ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante.

Il sorgere del vincolo contrattuale è ricondotto alla stipulazione del contratto che diviene momento centrale del manifestarsi della volontà negoziale in tutte le procedure di scelta del concorrente.

Precedentemente, la norma contenuta nel comma 4 dell'art. 16, R.D. n. 2440 del 1923, affermava che il verbale di aggiudicazione della licitazione privata aveva valore di contratto.

La giurisprudenza non ha riconosciuto tale norma come automatica e obbligatoria. Essa non esclude che la stessa p.a., cui spetta valutare discrezionalmente l'interesse pubblico, possa rinviare, anche implicitamente, la costituzione del vincolo al momento della stipulazione del contratto, fino al quale non esiste un diritto soggettivo dell'aggiudicatario all'esecuzione dello stesso. Cons. Stato , sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4065. G. GIOVANNELLI e L. MASI, Il codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in Urb. App. 2006, 756.

5. I contratti esclusi.

L’art. 16, D. L.vo 163/2006, dispone che sono sottratti all'applicazione del presente codice i contratti, nel settore della difesa, relativi alla produzione o al commercio di armi, munizioni e materiale bellico, di cui all'elenco deliberato dal Consiglio della Comunità europea, che siano destinati a fini specificamente militari. A. BONAFEDE, Esclusione totale per i contratti sulle armi, in Guida Diritto Dossier, 2006, n. 7, 43.

6. La soglia comunitaria.

L’art. 28, D. L.vo 163/2006, stabilisce la soglia dei contratti pubblici di rilevanza comunitaria per quei contratti il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto (i.v.a.) sia pari o superiore alle soglie seguenti:
a) 137.000 euro, per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali;
b) 211.000 euro, per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da stazioni appaltanti diverse da quelle centrali o

per gli appalti pubblici di servizi aventi per oggetto servizi di ricerca o sviluppo o servizi di telecomunicazioni.
c) 5.278.000 euro per gli appalti di lavori pubblici e per le concessioni di lavori pubblici.
Il successivo art. 29, D. L.vo 163/2006, si occupa del metodo di calcolo del valore dei contratti pubblici al fine di individuare se la soglia economica sia inferiore o superiore a quella comunitaria.

Il criterio generale stabilisce che l’importo di appalto è basato sull’importo totale pagabile al netto di i.v.a. comprensivo di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto e di eventuali premi o pagamenti destinati agli offerenti. A. BONAFEDE, Quando scatta la soglia comunitaria, in Guida Diritto Dossier, 2006, n. 7, 47.

7. I partecipanti.

L’art. 34, D. L.vo 163/2006, disciplina i requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento.

Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici:
a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative. Le fonti comunitarie richiedono, come requisito necessario per stipulare un contratto di appalto pubblico, la qualità, dapprima, di imprenditore, e, con la direttiva più recente, di "operatore economico", nozione ancora più generica ed estesa del concetto di imprenditorie, certamente inclusiva anche dei soggetti che operano, svolgendo attività economica, con la veste di società semplici. Al fine di realizzare un mercato concorrenziale nel settore degli appalti pubblici, insomma, non si pongono veti o preclusioni (non richiedendosi la natura di imprenditore o "impresa commerciale" per stipulare i relativi appalti e, prima ancora, per partecipare alle gare a evidenza pubblica).
La normativa interna di recepimento della direttiva "unica" 2004/18/CE in materia di appalti di lavori, servizi e forniture parla a sua volta di "operatore economico", ex art. 3, comma 6, D.L.vo 12 aprile 206 n. 163, anche se, più avanti fa tuttora riferimento, come già rilevato, alla nozione di "società commerciale", ex art. 34 comma 1, D.L.vo 12 aprile 206 n. 163. T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 26 giugno 2006, n. 1899, in Foro amm. TAR, 2006, 6, 1986;
b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro;
c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro;
d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere precedenti, i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario;
e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile;
f) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE). La norma impone dei limiti alla partecipazione sanzionabili con l’esclusione dalla gara.

f-bis) operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi.

Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'art. 2359 c. c.

Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertino che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.

La giurisprudenza ha affermato che va esclusa dalla gara d'appalto l'impresa che, in violazione della lex specialis di gara, non alleghi la dichiarazione secondo la quale non presenteranno offerte per la gara in oggetto altre imprese che si trovino con la società in una situazione di collegamento sostanziale inidoneo a garantire la serietà, indipendenza, compiutezza e completezza delle offerte presentate, oltre che la loro segretezza. Cons. St., sez. IV, 22 aprile 2004, n. 2356, in Foro amm. CDS, 2004, 1083.

L’art. 37, comma 7, D. L.vo 163/2006, fa, inoltre, divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti ovvero di concorrere alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti.

I consorzi sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara.

In caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato.

7.0. I requisiti.

L’art. 38, D. L.vo 163/2006, fissa i requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento.

Sono esclusi dalla partecipazione, fra l’altro, i soggetti:
a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;
b) nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della L. 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall'art.10 della L. 31 maggio 1965, n. 575; l'esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società.

La giurisprudenza ha ritenuto legittima l’esclusione dal bando di gara se la società non presenta la dichiarazione relativa all’inesistenza di procedimenti penali in corso e sentenze di condanna nei confronti del vice presidente o dell’institore, atteso che il criterio interpretativo da seguire, per individuare il soggetto tenuto alla dichiarazione sostitutiva richiesta a pena di decadenza dal bando di gara, consiste nel ricercare nello statuto della società quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza; non assume alcun rilievo che i poteri di rappresentanza possano essere esercitati solo in funzione vicaria, ciò che conta è la titolarità del potere e non anche il suo esercizio, a maggior ragione nel caso in cui lo stesso statuto abiliti il soggetto a sostituire, in qualsiasi momento e per qualsiasi atto, il titolare principale della rappresentanza senza intermediazione di autorizzazione o di investitura. Cons. Stato , sez. IV, 15 gennaio 2008, n. 36;

c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale. La dottrina rileva la estrema indeterminatezza del concetto di gravità. O. FORLENZA, Dubbi sull’efficacia del regime delle nullità, in Guida Diritto Dossier, 2006, n. 7, 49.

E’ causa di esclusione inoltre la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio. È legittimo il provvedimento con il quale la p.a., nonostante l'avanzato stato di esecuzione delle opere, annulla, in via di autotutela, l'aggiudicazione di una gara pubblica per l'affidamento di un appalto di lavori pubblici, nel caso in cui sia venuta a conoscenza dell'esistenza di una sentenza penale di condanna, passata in giudicato, emessa nei confronti del legale rappresentante dell'impresa aggiudicataria e non dichiarata in sede di domanda di partecipazione alla gara, per un reato incidente sulla moralità professionale dell'impresa medesima e/o sul rapporto fiduciario da instaurare con la P.A., non essendo in tal caso necessaria una motivazione sul pubblico interesse, essendo viceversa sufficiente la mera esigenza di ripristinare la legalità violata. Cons. Stato , sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723, in Riv. giur. Ed., 2007, 4-5, 1433;

e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio. La giurisprudenza ha precisato che commissione di irregolarità contributive non comporta sempre l'automatico difetto di legittimazione a partecipare ad una eventuale nuova gara, atteso che in base all'art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 le false dichiarazioni implicanti esclusione devono risalire all'anno anteriore alla pubblicazione del bando mentre le irregolarità contributive che implicano esclusione sono quelle gravi e definitivamente accertate. T.A.R. Lazio Latina, 19 gennaio 2007, n. 45, in Foro amm. TAR, 2007, 1, 204;
f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o hanno agito in malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara;
g) che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;
h) che nell'anno antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio. La giurisprudenza ha precisato che l’esclusione va intesa nel senso che detta esclusione va applicata solo quando la persona fisica responsabile sia tuttora incaricata di rappresentare l'impresa ed essa non si sia dissociata, a mezzo di fatti concludenti, dal suo operato, onde è illegittimo escludere da una procedura un'Ati perché al direttore tecnico della mandante è stata applicata una pena ex art.444 c.p.p. per falsità di una sua dichiarazione in una precedente gara alcuni mesi prima, essendone seguite le sue dimissioni e la pronta ed immediata dissociazione della società con azione di responsabilità e risarcimento del danno nei confronti dell'ex dipendente. T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, sez. I, 03 settembre 2007, n. 559, in Foro amm. TAR, 2007, 9, 2744.

Gli ulteriori requisiti di idoneità professionale sono comprovati dalla iscrizione al registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, ex art. 39, D. L.vo 163/2006.

I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati e improntare la loro attività ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza. Il sistema di qualificazione per eseguire lavori pubblici è rimesso al regolamento, ex art. 40, D. L.vo 163/2006.

Le imprese devono dimostrare la loro capacità finanziaria ed economica mediante uno o più dei seguenti documenti:
a) idonee dichiarazioni bancarie; b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa; c) dichiarazione concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.

In relazione al requisito della capacità finanziaria l'art. 41, D. L.vo 12 aprile 2006, n. 163, fa riferimento ad una particolare unità temporale - l'esercizio finanziario - coincidente con l'anno solare.

La dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere, fra l’altro, fornita mediante: a) presentazione dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o delle forniture stesse; b) indicazione dei tecnici e degli organi tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al concorrente e, in particolare, di quelli incaricati dei controlli di qualità; c) descrizione delle attrezzature tecniche tale da consentire una loro precisa individuazione e rintracciabilità, delle misure adottate dal fornitore o dal prestatore del servizio per garantire la qualità nonché degli strumenti di studio o di ricerca di cui egli dispone, ex art. 42, D. L.vo 12 aprile 2006, n. 163.

Le informazioni sulla capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori dei servizi non possono eccedere l'oggetto dell'appalto stesso. T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 02 gennaio 2008, n. 1

In assenza di specifiche indicazioni del bando di gara, il periodo di riferimento rilevante per la valutazione della capacità tecnica deve essere individuato partendo a ritroso dalla data di pubblicazione del bando stesso; rientra, infatti, nella discrezionalità della stazione appaltante la facoltà di individuare il lasso di tempo da prendere in considerazione ai fini di valutare la capacità tecnica dei concorrenti. T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 14 luglio 2007, n. 1641, in Foro amm. TAR, 2007, 7-8, 2696.
Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un consorzio di imprese, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d'appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell'ordine pubblico, quello economico, nonché della moralità, va verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese quali esecutrici del servizio. La possibilità che il consorzio nella forma della società di capitali rappresenti un centro autonomo di responsabilità e di imputazioni delle attività svolte, non implica infatti che la stessa unitarietà debba valere nei casi in cui il consorzio non venga in rilievo quale centro autonomo di imputazione, ma per la qualità dei soggetti che vi partecipano. Cons. Stato , sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3765, in Resp. civ. e prev., 2007, 9, 1949.