L’avvalimento.
Il principio del
cosiddetto avvalimento, di derivazione comunitaria è generalizzato ed esteso a
tutti i pubblici appalti, dalla direttiva unificata 31 marzo 2004, n. 18.
Le
amministrazioni devono consentire all’impresa che partecipa alla gara di
potersi avvalere di un requisito – di cui è priva – posseduto da un soggetto
terzo.
Detto
sistema prevede il prestito dei requisiti di qualificazione per far partecipare
ad una gara chi ne è sprovvisto.
L’avvalimento è
recepito puntualmente dall'art. 49, D.L.vo n. 163 del 2006; esso consente all'operatore
economico o ad un raggruppamento di operatori economici, se del caso e per un
determinato appalto, di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a
prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, al fine
della prova della capacità economica e finanziaria. In tal caso il concorrente
deve dimostrare all'amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi
necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi
soggetti. T.A.R. Lazio
Roma, sez. III, 1 agosto 2008, n. 7804.
Il
concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria
di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese
ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle
prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il
concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi.
Il contratto di
avvilimento è contratto atipico assimilabile al mandato, per mezzo del quale -
e nell'ambito dell'autonomia contrattuale che il nostro ordinamento garantisce
alle parti à sensi dell'art. 1322 c.c. - l'impresa ausiliaria pone a
disposizione dell'impresa partecipante alla gara la propria azienda, intesa
notoriamente quale complesso di beni organizzato per l'esercizio delle attività
di impresa, ex art. 2555 c.c.
Il contratto concluso in tal senso dalle parti ben può quindi essere configurato quale contratto unilaterale con obbligazioni assunte da una sola delle parti e nel quale la presunzione di onerosità può essere superata da una prova contraria, ovvero dalla prassi.
Il contratto concluso in tal senso dalle parti ben può quindi essere configurato quale contratto unilaterale con obbligazioni assunte da una sola delle parti e nel quale la presunzione di onerosità può essere superata da una prova contraria, ovvero dalla prassi.
Va
opportunamente soggiunto che l'assodata atipicità del contratto in esame non
determina alcun limite o vincolo in ordine alla causa del negozio e alla
previsione di un corrispettivo, e che - per l'appunto - la riconducibilità del
contratto stesso allo schema generale del mandato rende ex se
irrilevante ai fini della validità del vincolo inter partes l'avvenuta
assunzione, da parte del mandante, dell'obbligo di corrispondere un compenso al
mandatario per l'attività da lui svolta: obbligo che, come è ben noto, è
soltanto presunto à sensi dell'art. 1709 c.c.
L'art. 49, comma 2, lett. d) del D.L.vo 163 del 2006 prevede soltanto che il concorrente alleghi un contratto con il quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornirgli i requisiti e a mettergli a disposizione le risorse necessarie, essendo gli obblighi interni tra l'avvalente e l'avvalso del tutto irrilevanti ai fini della partecipazione e dell'aggiudicazione della gara.
L'art. 49, comma 2, lett. d) del D.L.vo 163 del 2006 prevede soltanto che il concorrente alleghi un contratto con il quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornirgli i requisiti e a mettergli a disposizione le risorse necessarie, essendo gli obblighi interni tra l'avvalente e l'avvalso del tutto irrilevanti ai fini della partecipazione e dell'aggiudicazione della gara.
Rileva - per
contro - ai fini della corretta aggiudicazione del contratto, che
l'amministrazione appaltante abbia piena conoscenza della disponibilità dei
requisiti tecnici e organizzativi ed economico-finanziari apportati al
concorrente mediante l'avvalimento. Tale notizia indubitabilmente sussiste
proprio in quanto comprovata dalla titolarità della categoria richiesta da
parte dall'impresa ausiliaria.
Fattispecie
relativa ad una procedura negoziata previa gara informale per l'aggiudicazione
di lavori di straordinaria manutenzione e restauro della facciata sul Canal
Grande di Cà Vendramin Calergi a Venezia, nella quale un partecipante alla
procedura dichiarava di non possedere la qualificazione per la categoria OS2, e
di avvalersi del titolo SOA di OS2 posseduto al riguardo da altra società,
producendo pure un contratto di avvalimento stipulato con quest'ultima. T.A.R. Veneto
Venezia, sez. I, 6 novembre 2008, n. 3451.
Nessun commento:
Posta un commento