L’obbligo a provvedere . Pubblica amministrazione

1           L’obbligo a provvedere entro i termini prefissati.

L’azione amministrativa si sviluppa attraverso una serie di atti logicamente coordinati che hanno lo scopo di giungere all’adozione di un provvedimento finale che, attraverso la comparazione di opposti interessi, è espressione della volontà della pubblica amministrazione ed ha effetti esecutivi.

Il provvedimento è quindi l’atto col quale la pubblica amministrazione esprime la sua volontà di incidere sulle posizioni giuridiche di un soggetto, che può essere pubblico o privato.

L’atto amministrativo ha, pertanto, una funzione strumentale rispetto al provvedimento.

Questa distinzione chiarisce anche gli aspetti della eventuale tutela, ammessa solo per il provvedimento.

La fase preparatoria, invece, non è soggetta ad impugnazione.

L’insieme degli atti, che convergono nel provvedimento amministrativo nella sua fase dinamica, costituisce il procedimento amministrativo.

I principi cui deve necessariamente ispirarsi il procedimento sono stati via via definiti dalla giurisprudenza e dalla dottrina.

E’ mancata, infatti, in Italia, fino all’adozione della l. 241/1990, una legge generale sul procedimento amministrativo.

La l. 7.8.1990, n. 241 rivoluziona il procedimento amministrativo, istituendo la possibilità di accedere allo stesso fino dalla fase preparatoria che, in precedenza, era riservata esclusivamente alla amministrazione.

Tale legge, inoltre, conferma i principi generali che disciplinano i procedimenti amministrativi - l’obbligo di comunicare la data dell’avvio del procedimento, la motivazione, la fissazione di un termine per provvedere ed, infine, l’obbligo di nominare il responsabile del procedimento - già introdotti dalla giurisprudenza.

La legge sul procedimento amministrativo introduce l’obbligo per la pubblica amministrazione della conclusione dell’atto, mediante l’adozione di un provvedimento espresso, ex art. 2, l. 7.8.1990, n. 241, mod. art. 7, l.69/2009.

La dottrina individua la ratio del provvedimento nella riconosciuta necessità per l’amministrazione di fornire una risposta in tempi brevi alle istanze prodotte dai privati.

L’obbligo di provvedere risponde a esigenze sia di efficienza dell’amministrazione sia di garanzia dei privati; esso riguarda tutti i procedimenti amministrativi che debbano essere iniziati, siano essi a iniziativa di parte o a iniziativa di ufficio: con riguardo ai primi esso risponde all’interesse del privato di ottenere dall’amministrazione una misura favorevole o il riesame di un atto già emanato; con riguardo ai secondi l’interesse del privato è teso a rimuovere lo stato di incertezza in ordine all’eventuale adozione di una misura sfavorevole (Mattarella B.G.,  Il provvedimento, in Cassese S. (a cura di) Diritto amministrativo generale,  2000, 795).

Il tempo entro il quale il procedimento deve essere concluso è fissato per ogni procedura in via regolamentare e, in mancanza, entro il termine legale suppletivo di trenta giorni .

La riformulazione dell’art. 2 , l. 241/1990, proposta dall’art. 7, l. 18.6.2009, n. 69, oltre ad esigere la necessità di un provvedimento conclusivo espresso, reca i seguenti, principali elementi di novità.

In assenza di un termine fissato dalla legge o dagli enti, i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro 30 giorni anziché 90, come previsto dal testo vigente.

Le amministrazioni statali e gli enti pubblici nazionali possono fissare specifici termini per la conclusione dei procedimenti di competenza che non possono in via generale superare i 90 giorni.

La fissazione di tali termini, per quanto concerne le amministrazioni statali, è rimessa a regolamenti, da adottare, ex art. 17, comma 3, l. 400/1988, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del ministro di volta in volta competente di concerto con i ministri per la pubblica amministrazione e l'innovazione e per la semplificazione normativa.

I termini non possono in ogni modo superare i centottanta giorni, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l’immigrazione.

Il comma 6 del novellato art. 2, l. 241/1990, precisa che i termini per la conclusione del procedimento decorrono dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte. Detta data non coincide necessariamente con la data in cui l’atto viene protocollato consentendo una anticipazione dei tempi procedimentali. (Toschei S., Trasparenza amministrativa. Obiettivo, tempestività e certezza nell’azione, in Guida Dir., 2009, n. 27, 30).

I suddetti termini entro i quali il provvedimento deve essere emanato possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l’acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. La giurisprudenza ha precisato che i casi di sospensione del termine procedimentale sono tassativi, sicché - in assenza di tali evenienze - il procedimento non può essere sospeso dalla semplice richiesta di integrazione documentale peraltro reiterata più volte nel corso del tempo. (T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 7 marzo 2008, n. 277).

La giurisprudenza ha affermato che l'obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso entro un termine determinato, trova legittima sospensione nell'intervenuto sequestro penale degli atti amministrativi

Tale sequestro si configura come un "factum principis" ossia quale circostanza estranea alla sfera di disponibilità, di gestione e di organizzazione della stessa amministrazione.

In sostanza, nella specie, l'obbligo di provvedere sancito dall'art. 2 della legge n. 241/1990 è restato inadempiuto per un fatto non imputabile alla organizzazione ed alla inerzia della stessa amministrazione, ma per circostanze esterne del tutto indipendenti dalla sua volontà. Sicché, sussistendo una causa di forza maggiore che esclude l'imputabilità all'amministrazione intimata del contestato inadempimento, non può pervenirsi ad una pronuncia impositiva dell'obbligo di provvedere entro i termini di legge.

Secondo il diritto comune, per causa non imputabile ai sensi dell'art. 1218 c.c. in grado di esonerare il debitore da responsabilità da inadempimento deve intendersi quell'impedimento assolutamente imprevedibile ed estraneo, sempre sul piano oggettivo, alla sfera del debitore, cioè tale che egli non avrebbe potuto in alcun modo prevedere e controllare.

Più in generale, nella giurisprudenza amministrativa, la configurabilità del factum principis costituisce un principio di ampia applicazione ogni qual volta la presenza di un evento esterno sia idoneo a spezzare il nesso di imputazione soggettiva della fattispecie, al pari di una clausola civilistica di esonero da responsabilità per fatto altrui. (T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 16 giugno 2008, n. 5919).

La giurisprudenza conferma l'obbligo di concludere il procedimento mediante l'emissione di un provvedimento espresso non solo per i casi nei quali il procedimento scaturisce da una iniziativa del privato, ma anche per quelli che vanno iniziati di ufficio. Quando l'amministrazione avvia un procedimento, concretizzando un obbligo giuridico alla sua conclusione e ingenerando l'affidamento nel privato ad una sua definizione, lo deve concludere in tempi certi e ragionevolmente accettabili; in particolare, se evocata in un giudizio avverso il silenzio inadempimento, la sua difesa non può limitarsi ad asserzioni generiche, quali quelle riferite alla esistenza di una fase progettuale in corso di definizione senza indicare con precisione i tempi procedimentali necessari, in tal caso, invero, non è esclusa la sussistenza di una inerzia configurante il lamentato silenzio-rifiuto. (T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 9 febbraio 2010, n. 1382).

2            La fissazione dei termini a mezzo regolamento.

La norma prevede che con decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, adottati ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con i Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa, sono individuati i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza.

Nei casi in cui sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per la conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, i decreti sono adottati su proposta anche dei Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa e previa deliberazione del Consiglio dei ministri. I termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l’immigrazione, ex  art. 2, 3° co. l. 7.8.1990, n. 241, mod. art. 7, l.69/2009)

Le determinazioni ministeriali in ordine alla fissazione dei termini entro i quali devono concludersi i procedimenti, richieste dagli artt. 2 e 4, l. 241 del 1990, devono essere adottate in forma di regolamento colle modalità previste dall'art. 17, 3° e 4° co., l. 400 del 1988 (Cons. St., A. G., 21.11.1991, n. 141, in  Foro It, 1992, III, 98, 137).

E’ da segnalare l’intervento della giustizia amministrativa che ha censurato termini troppi lunghi fissati dai regolamenti.

Il regolamento deve prevedere anche i tempi entro i quali devono essere compiute dall'amministrazione attività endoprocedimentali, in procedimenti nei quali altra amministrazione è competente all'adozione dell'atto finale (Cons. St., A. G., 27.1.1994, n. 3, in Cons. St, 1995, I, 144).

Esso, inoltre, non può stabilire, per la definizione dei procedimenti, termini così ampi da vanificare la finalità della legge che è quella di garantire la celerità delle procedure. Per la giurisprudenza i termini previsti dalle tabelle allegate allo schema di decreto del Ministero di grazia e giustizia concernente il regolamento di esecuzione degli artt. 2 e 4, l. 7.8.1990, n. 241 appaiono in molti casi esageratamente lunghi; pertanto, essi dovranno essere rivisti e congruamente ridotti - oltre che essere sempre espressi in giorni - dal momento che, in caso contrario, verrebbero sostanzialmente eluse le finalità della l. 241/1990

(Cons. St., A. G., 23.2.1995, n. 19, CS, 1995, 1463).

La norma impone al legislatore di rivedere la disciplina di taluni procedimenti ove l’intervento del responsabile si deve coordinare con le funzioni attribuite ad altri organi amministrativi che devono esprimere pareri o con l’articolazione di altri subprocedimenti.

Il regolamento rimane pur sempre fonte normativa subordinata alle scansioni dei procedimenti, le quali possono essere determinate da nuove disposizioni di legge che possono stabilire nuovi casi o nuovi termini di silenzio assenso o di silenzio rifiuto (Cons. St., A. G., 27.1.1994, n. 12, in Cons. St., 1995, 452).

La norma introduce la sospensione dei termini nel caso in cui il procedimento preveda la richiesta di pareri tecnici.

I termini possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l’acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni, ex  art. 2, 7° co., l. 7.8.1990, n. 241, mod. art. 2, l. 15/2005,  mod. art. 7, l.69/2009.

La giurisprudenza ha dichiarato che i termini non possono essere  sospesi in via indefinita.

Essa ha ritenuto illegittimo il diniego opposto dal Comune in base all'art. 36 comma 8, d.lgs. 15 novembre 1993 n. 507 ad una domanda di autorizzazione all'installazione di impianti pubblicitari, poiché detta norma, nel disporre che tali impianti non siano autorizzabili fino all'approvazione del regolamento comunale e del piano generale degli impianti, deve essere messa in relazione, ai fini della sua compatibilità con l'art. 41 cost., con l'art. 2 commi 2 e 3, l. 7 agosto 1990 n. 241, il quale impone all'amministrazione l'onere di determinare, per ciascun tipo di procedimento, il termine entro cui esso deve essere concluso, stabilendo in via suppletiva il termine di trenta giorni, oltre i quali la p.a. diviene inadempiente. (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 9 marzo 2005, n. 431).