Processo amministrativo Tutela cautelare.

Processo amministrativo Tutela cautelare.

1               Le misure cautelari collegiali,

Il ricorso giurisdizionale non ha effetto sospensivo sul provvedimento impugnato. A tutela del ricorrente è ammessa la possibilità di chiedere l’emanazione di misure cautelari, compresa l’ingiunzione a pagare una somma in via provvisoria, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso, ex art. 55, D.L.vo  cod. proc. amm.

La dottrina nota che il provvedimento cautelare è stato progressivamente configurato dalla giurisprudenza amministrativa con interventi sempre condotti al di là del dato normativo testuale.

Si pensi ai primi tentativi di sospensione di provvedimenti negativi, raggiunti attraverso la qualificazione dei medesimi come provvedimenti positivi  come alla sospensione dei dinieghi di dispensa dal servizio militare o alla sospensione delle non ammissioni all'esame di maturità.

La Corte cost. ha dato particolare validità alla fase cautelare stabilendo che conseguono ad ogni effetto l'abilitazione i candidati che abbiano superato le prove d'esame di idoneità scritte ed orali previste dal bando, anche se l'ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali cautelari. Corte cost., 9 aprile 2009, n. 108. C. E. GALLO, L'appellabilità del decreto cautelare presidenziale, in Foro amm. CDS, 2009, 11, 2615.

La giurisprudenza ha precisato che, a seguito della entrata in vigore del nuovo codice del processo amministrativo, la competenza territoriale in primo grado è divenuta inderogabile, anche per quanto riguarda le misure cautelari. T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 30 settembre 2010, n. 641.

Il vigente codice del processo amministrativo non prevede che la cancellazione dal ruolo delle sospensive della domanda cautelare possa rappresentare un atto di rinuncia, allo stato e salvo riproposizione ex art. 58 cod. proc. amm., alla richiesta di cautela e dunque alla relativa fase del giudizio. T.A.R. Veneto Venezia, sez. II, 21 ottobre 2010, n. 719.

Il tribunale deve verificare che sussistano gli stessi presupposti che rendono ammissibile il giudizio cautelare.

Il ricorso deve infatti avere il fumus boni iuris, ossia dimostrarsi fondato ad un primo esame, e dimostrare il pericolo di un danno grave ed irreparabile del ricorrente derivante dall'immediata esecuzione del provvedimento.

M. A. SANDULLI, Il procedimento cautelare, in A. QUARANTA e V. LOPILATO, Il processo amministrativo, 2011, 504.

La giurisprudenza ritiene che il giudice amministrativo possa accordare la più ampia tutela in sede cautelare conformemente agli art. 3, 24, 100 e 113 cost. Pertanto il giudice può emanare le statuizioni più opportune nel caso in cui emerga il "fumus boni iuris", sulla lesione del diritto dell'utente o del gestore disponendo l'effettuazione di una prestazione dovuta da parte dell'amministrazione ovvero l'emanazione di ordini di pagamento di una somma a favore del ricorrente. Cons. St., a. plen., 30 marzo 2000, n. 1.

La giurisprudenza ha precisato che alla tutela cautelare ingiuntiva può ricorrersi, pur in mancanza dei presupposti richiesti per l'accesso alla forma di tutela sommaria, a condizione che sussista, oltre che il presupposto del "fumus boni iuris", anche quello del "periculum in mora", destinato a condizionare non solo l'"an", ossia la possibilità di accordare la tutela, ma anche il "quantum", cioè il contenuto della misura ingiuntiva rilasciata nella sede propriamente cautelare, che, infatti, dovrà limitarsi a disporre il pagamento delle somme necessarie a salvaguardare il diritto nelle more della decisione di merito. Consiglio Stato , sez. VI, 22 gennaio 2002, n. 397.

Il ricorrente deve dimostrare di subire un pregiudizio grave e irreparabile durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso.

Ai fini dell'ammissibilità di un ricorso amministrativo occorre che il pregiudizio derivi dai provvedimenti già emanati e non da futuri atti o comportamenti dell'amministrazione puramente eventuali ed ipotetici, non essendo ammissibili ricorsi in via cautelare e preventiva (assimilabili alle azioni di danno temuto), anche se va distinto detto pregiudizio puramente eventuale o ipotetico da quello c.d. "potenziale" ossia non ancora prodotto, ma che si verificherà certamente in futuro (il quale consente invece l'immediato ricorso). T.A.R. Toscana Firenze, sez. III, 20 ottobre 2006, n. 4568.

Il collegio si pronuncia con ordinanza emessa in camera di consiglio.

Il giudice amministrativo può disporre i provvedimenti di urgenza ordinando l'erogazione di somme di cui l'amministrazione risulti palesamente debitrice, ovvero in luogo della sospensione del provvedimento disporre il deposito di una cauzione.

Le misure cautelari comportano la produzione di quegli effetti che il provvedimento impugnato impedisce; esse anticipano gli effetti della pronuncia di accoglimento. F. CARINGELLA, Corso di diritto processuale amministrativo, 2005, 994.

La giurisprudenza conferma che la pronuncia cautelare produce l’effetto di impedire il protrarsi della lesione lamentata fino alla pronuncia di merito che, rimuovendo dalla realtà giuridica, il provvedimento di esclusione, da un lato, restituisce al concorrente escluso la pienezza dei diritti, dall'altro, costituisce l'obbligo per l'amministrazione di provvedere ad attribuire in via definitiva al concorrente stesso tutte le posizioni di vantaggio scaturenti dal superamento del concorso. Cons. St., sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 8027.

L’art. 57 del cod. proc. amm., prescrive l’obbligo di assumere comunque una pronuncia sulle spese del procedimento cautelare al termine di questo e, dunque, anche se lo stesso si concluda con una pronuncia di estinzione per intervenuta rinuncia, nel caso in cui le parti evocate in giudizio siano già costituite al momento della rinuncia stessa. Alla fattispecie risulta applicabile analogicamente la regola, di cui all’art. 84, 2 comma cod. proc. amm., per cui il rinunciante al ricorso deve pagare le spese per gli atti compiuti, salvo che il collegio, avuto riguardo a ogni circostanza, ritenga di compensarle.

Il vigente codice del processo amministrativo non prevede che la cancellazione dal ruolo delle sospensive della domanda cautelare possa rappresentare un atto di rinuncia, allo stato e salvo riproposizione ex art. 58 cod. proc. amm., alla richiesta di cautela e dunque alla relativa fase del giudizio. T.A.R. Veneto Venezia, sez. II, 21 ottobre 2010, n. 719.

2               Il potere di ingiungere il pagamento di somme.

L’art  55, D.L.vo  cod. proc. amm.,  comprende fra le misure cautelari l’ingiunzione a pagare una somma in via provvisoria.

L’ordinamento processuale prevede una sistema a doppio binario per la tutela delle posizioni giuridiche soggettive a contenuto patrimoniale : quello sommario mutuato dal processo civile e quello cautelare.

Le due tutele hanno una struttura diverse e rispondono a differenti esigenze.

Ul sistema cautelare è legato al presupposto del periculum in mora e al fumus boni iuris, mentre quello sommario è subordinato alla ricorrenza dei presupposti della prova scritta e della esigibilità del credito. L.R. PERFETTI, Corso di diritto amministrativo, 2006, 566.

Il procedimento prevede infatti che sulla domanda cautelare il collegio pronuncia nella prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima notificazione e, altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso, ex art  55, comma 5, D.L.vo  cod. proc. amm.  .

3               Il procedimento.

La domanda cautelare può essere proposta con il ricorso di merito o con distinto ricorso notificato alle altre parti.

Il collegio può disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, qualora dalla decisione sulla domanda cautelare derivino effetti irreversibili,  cui subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare. La concessione o il diniego della misura cautelare non può essere subordinata a cauzione quando la domanda cautelare attenga a diritti fondamentali della persona o ad altri beni di primario rilievo costituzionale. Il provvedimento che impone la cauzione ne indica l’oggetto, il modo di prestarla e il termine entro cui la prestazione deve avvenire.

La giurisprudenza precedente ha sancito che  la sospensione dell'atto impugnato può essere disposta a termine ovvero subordinata a condizione, - sia sospensiva che risolutiva, sia collegata ad adempimenti di ordine processuale istruttorio, sia collegata all'adempimento di obblighi dell'amministrazione o della parte privata.   Essa limitava invece l’imposizione di obblighi o prestazioni a contenuto patrimoniale che non trovino base in una previsione normativa. Consiglio Stato , sez. V, 9 marzo 1979, n. 55.

L’unico onere per la parte che richiede la misura cautelare è quella di presentare istanza di fissazione d’udienza.

La domanda cautelare è improcedibile finché non è presentata l’istanza di fissazione d’udienza per il merito, salvo che essa debba essere fissata d’ufficio. Non è necessario proporre nuovamente domanda di fissazione di udienza, e non si verifica perciò la perenzione nel processo amministrativo, dopo l'esecuzione dell'istruttoria per decidere nella fase cautelare. T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 4 aprile 1989, n. 114.

La norma fissa termini precisi a cui il Tribunale deve attenersi prima di decidere sulla domanda cautelare.

Il collegio pronuncia nella prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima notificazione e, altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso. Le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio, ex art. 55, comma 5,D.L.vo  cod. proc. amm.

La giurisprudenza ha precisato che sospensione dei termini processuali disposta dalla L. 7 ottobre 1969 n. 742 trova applicazione in tutti i giudizi innanzi al giudice amministrativo ad eccezione del solo processo cautelare. T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 28 novembre 2001, n. 5053.

Il procedimento si svolge in camera di consiglio.

Le parti possono costituirsi e i difensori sono sentiti ove ne facciano richiesta. La trattazione si svolge oralmente e in modo sintetico.

Vista l’estrema rapidità della procedura il collegio, per gravi ed eccezionali ragioni, può autorizzare la produzione in camera di consiglio di documenti, con consegna di copia alle altre parti fino all’inizio di discussione.

In sede di esame della domanda cautelare il collegio adotta, su istanza di parte, i provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell’istruttoria e l’integrità del contraddittorio.

Il presidente provvede sulla domanda solo se ritiene la competenza del tribunale amministrativo regionale, altrimenti rimette le parti al collegio che deve richiedere con ordinanza il regolamento di competenza con l’indicazione del tribunale ritenuto competente, ex art  15, comma 5, D.L.vo  cod. proc. amm.  .

4               Il provvedimento.

L’ordinanza cautelare motiva in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato e indica i profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull’esito del ricorso, ex art. 55, comma 9,D.L.vo  cod. proc. amm. .

La giurisprudenza ha precisato che l'effetto sospensivo dell'ordinanza cautelare di accoglimento non può andare oltre la mera sterilizzazione dell'efficacia del provvedimento impugnato, nel senso che quest'ultimo diviene provvisoriamente incapace di produrre gli effetti suoi propri fino all'adozione della sentenza che definisce il merito del giudizio; ne deriva che l'effetto conformativo nascente da un provvedimento cautelare di sospensione dell'efficacia di una aggiudicazione di una gara non può andare oltre la inibizione dall'adottare i provvedimenti che normalmente conseguono alla aggiudicazione (aggiudicazione definitiva - ove la prima sia solo provvisoria, stipula del contratto, consegna dei lavori ecc.), senza che possa in nessun modo ragionevolmente ricondursi nella portata precettiva della sospensione del provvedimento impugnato (aggiudicazione) l'attività relativa all'ulteriore corso della gara con l'aggiudicazione ad altro soggetto, che è senz'altro attività esorbitante rispetto alla portata naturale del provvedimento cautelare sospensivo. T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 18 marzo 2005, n. 1533.

Nel caso in cui il giudice amministrativo sospenda in sede cautelare gli effetti di un provvedimento e l'amministrazione si adegui con un atto consequenziale al contenuto dell'ordinanza cautelare, di regola non si verifica l'improcedibilità del ricorso o la cessazione della materia del contendere (rispettivamente, se il successivo atto sia sfavorevole o favorevole all'originario ricorrente), giacché l'adozione non spontanea dell'atto con cui l'amministrazione dà esecuzione alla sospensiva non comporta la revoca del precedente provvedimento impugnato ed ha una rilevanza provvisoria, in attesa che la sentenza di merito accerti se il provvedimento sospeso sia o meno legittimo. T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 5 novembre 2009, n. 1917.

Il tribunale amministrativo regionale, in sede cautelare, se ritiene che le esigenze del ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio nel merito, fissa con ordinanza collegiale la data di discussione del ricorso nel merito. La giurisprudenza ha rpecisato che  misura cautelare del giudice amministrativo, ha natura di provvedimento giurisdizionale interinale al processo nel quale è pronunziata ed effetti limitati alla durata dello stesso; essa è destinata a rimanere interamente assorbita dalla sentenza di merito e deve cessare di produrre effetti, quando il giudizio di merito si concluda negativamente per l'interessato.T.A.R. Molise Campobasso, sez. I, 24 luglio 2009, n. 618.

Nello stesso senso il Consiglio di Stato può fissare con ordinanza collegiale la data di discussione del ricorso nel merito motivando sulle ragioni per cui ritiene di riformare l’ordinanza cautelare di primo grado; in tal caso, la pronuncia di appello è trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la sollecita fissazione dell’udienza di merito.

L’ordinanza con cui è disposta una misura cautelare fissa la data di discussione del ricorso nel merito.

In caso di mancata fissazione dell’udienza, il Consiglio di Stato, se conferma in appello la misura cautelare, dispone che il tribunale amministrativo regionale provveda alla fissazione della stessa con priorità. A tal fine l’ordinanza è trasmessa a cura della segreteria al primo giudice.

In sede di esame della domanda cautelare il collegio adotta, su istanza di parte, i provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell’istruttoria e l’integrità del contraddittorio.

L’art  58, D.L.vo  cod. proc. amm.,  dispone che le parti possono riproporre la domanda cautelare al collegio o chiedere la revoca o la modifica del provvedimento cautelare collegiale se si verificano mutamenti nelle circostanze o se allegano fatti anteriori di cui si è acquisita                              conoscenza successivamente al provvedimento cautelare. In tale caso, l'istante deve fornire la prova del momento in cui ne é venuto a conoscenza.

La revoca può essere altresì richiesta nei casi di cui all'articolo 395 del c.p.c.

L’art  59, D.L.vo  cod. proc. amm.,  dispone l’esecuzione delle misure cautelari qualora i provvedimenti cautelari non siano eseguiti, in tutto o in parte.

L'interessato, con istanza motivata e notificata alle altre parti, può chiedere al tribunale amministrativo regionale le opportune misure attuative .

Il tribunale esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza di cui al Titolo I del Libro IV e provvede sulle spese . La liquidazione delle spese operata ai sensi del presente comma prescinde da quella conseguente al giudizio di merito, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza.

5               Le misure cautelari monocratiche.

La giurisprudenza precedente ha delineato la possibilità, ancora prima di proporre ricorso giurisdizionale con l'istanza di sospensione dell'efficacia dell'atto impugnato, allorché sussiste estrema urgenza e sono presenti i presupposti della tutela cautelare, di un ricorso ex art. 700, c.p.c. sul quale, anche "inaudita altera" parte, provvede il Presidente del tribunale amministrativo regionale. Detta forma di tutela trova concorrente giustificazione negli art. 24 e 113, cost. nonché nell'art. 13, conv. europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo, che tutela la pretesa ad un giusto processo. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 14 novembre 1997, n. 758.

L’art  56, D.L.vo  cod. proc. amm.,  disciplina le misure cautelari monocratiche. Il ricorrente può, con la domanda cautelare o con distinto ricorso notificato alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. La domanda può essere presentata prima della trattazione della domanda cautelare da parte del collegio, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio.

La domanda cautelare è improcedibile finché non è presentata l’istanza di fissazione d’udienza per il merito, salvo che essa debba essere fissata d’ufficio. Il presidente provvede sulla domanda solo se ritiene la competenza del tribunale amministrativo regionale.

Il presidente o un magistrato da lui delegato verifica che la notificazione del ricorso si sia perfezionata nei confronti dei destinatari o almeno della parte pubblica e di uno dei controinteressati e provvede con decreto motivato non impugnabile.

La notificazione può avvenire da parte del difensore anche a mezzo fax.

Qualora l’esigenza cautelare non consenta l’accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente può comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca. Ove ritenuto necessario il presidente, fuori udienza e senza formalità, sente, anche separatamente, le parti che si siano rese disponibili prima dell’emanazione del decreto.

Qualora dalla decisione sulla domanda cautelare derivino effetti irreversibili, il presidente può subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare alla prestazione di una cauzione.

Il decreto h auna efficacia limitata fino alal camera di consiglio che deve essere comunque indicata.

Il collegio deve infatti pronunciarsi nei tempi di rito ordinario ossia nella prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima notificazione e, altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso, ex art. 55, comma 5,D.L.vo  cod. proc. amm.

Il decreto perde efficacia se il collegio non provvede sulla domanda cautelare nella camera di consiglio. Fino a quando conserva efficacia, il decreto è sempre revocabile o modificabile su istanza di parte notificata.

6               Le misure cautelari ante causam.

La tutela ante causam si impone in rapporto alle indicazioni fornite dalla Corte di giustizia.

Essa ha affermato che un sistema di giustizia amministrativa che non consente, nel settore degli appalti pubblici, una tutela cautelare d'urgenza piena ed autonoma dalla proposizione di un'azione di merito contrasta con i principi del diritto comunitario in tema di effettività della tutela e, in particolare, con l'art. 2 c. 1, lett. a), direttiva ricorsi Corte giust. Ce, Ord.za sez. IV, 29 aprile 2004, n. 202, in Cons. St., 2004, 1000.

La possibilità di  proporre una misura cautelare ante causam avanti al giudice amministrativo è stata dapprima introdotta  limitatamente alle controversie in materia di appalti pubblici.

Successivamente la giurisprudenza ha esposto  la necessità di assumere le opportune iniziative per estendere la tutela cautelare "ante causam" a tutto il processo amministrativo, in quanto prevedere la tutela cautelare "ante causam" solo nel settore dei pubblici appalti - pur nella peculiarità degli interessi coinvolti - potrebbe non superare il vaglio di costituzionalità per disparità di trattamento allorché si evidenzi che, anche in altre materie, si è in presenza della medesima situazione giuridica soggettiva tutelata nella materia degli appalti. Cons. St., Atti norm., 6 febbraio 2006, n. 355.

Il principio è stato ripreso dall’art. 61,D.L.vo  cod. proc. amm.  che ha disposto che prima della trattazione della domanda cautelare da parte del collegio, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, con la domanda cautelare o con distinto ricorso notificato alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie.

In caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa.

L’istanza, notificata con le forme prescritte per la notificazione del ricorso, si propone al presidente del tribunale amministrativo regionale competente per il giudizio.

Il presidente o un magistrato da lui delegato, accertato il perfezionamento della notificazione per i destinatari, provvede sull’istanza, sentite, ove necessario, le parti e omessa ogni altra formalità.

 La notificazione può essere effettuata dal difensore a mezzo fax.

Qualora l’esigenza cautelare non consenta l’accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente può comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca. L’incompetenza del giudice è rilevabile d’ufficio.

Il decreto che rigetta l’istanza non è impugnabile: in quanto si presuppone che il ricorrente possa nel frattempo procedere alla redazione del ricorso nei termini normali; la domanda può, pertanto essere riproposta dopo l’inizio del giudizio di merito.

7               La definizione del giudizio nel merito all'udienza cautelare.

L’art  60, D.L.vo  cod. proc. amm., afferma  la definizione del giudizio nel merito può essere adottata all'udienza cautelare, purché siano trascorsi almeno venti giorni dall'ultima notificazione del ricorso. Il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio nel merito con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti chieda l'assegnazione di un termine per proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di giurisdizione o di competenza .

Ove necessario, il collegio dispone l'integrazione del contraddittorio e fissa contestualmente la data per il prosieguo della trattazione.

Nel caso in cui ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata. La motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme, ex art 74, D.L.vo  cod. proc. amm.

8               Il ricorso in appello al Consiglio di Stato.

L'autonomia del giudice cautelare comporta la possibilità di impugnare in secondo grado le ordinanze di sospensione.

In particolare la Corte Costituzionale 1 febbraio 1982, n. 8 ha affermato il doppio grado di giurisdizione nel processo cautelare.

L’art  62, D.L.vo  cod. proc. amm.,  prevede che contro le ordinanze cautelari è ammesso appello al Consiglio di Stato, da proporre nel termine di trenta giorni dalla notificazione dell'ordinanza, ovvero di sessanta giorni dalla sua pubblicazione.

 L'appello, depositato nel termine di trenta giorni dalla data dell’ultima notifica.

L’appello  è deciso in camera di consiglio con ordinanza.

Sulla domanda cautelare il collegio pronuncia nella prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima notificazione e, altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso, ex art  55, comma 5, D.L.vo  cod. proc. amm.  .

L'ordinanza di accoglimento che dispone misure cautelari è trasmessa a cura della segreteria al primo giudice.

Nel giudizio di cui al presente articolo è rilevata d'ufficio la violazione, in primo grado, della giurisdizione o ed in tal caso non possono essere adottate le misure cautelari

Quando il giudice rileva la violazione della competenza indica il giudice competente al fine di ottenere l’adesione delle parti o invoca il regolamento di competenza.

Il giudice competente per l'appello cautelare sottopone la questione al contraddittorio delle parti e regola d'ufficio la competenza ai sensi dell'articolo 15, comma 4, D.L.vo  cod. proc. amm.   

Quando dichiara l'incompetenza del tribunale amministrativo regionale adito, con la stessa ordinanza annulla le misure cautelari emanate da un giudice diverso.

L'ordinanza cautelare emessa dal giudice amministrativo in grado di appello non è impugnabile per cassazione, ai sensi degli art. 362 c.p.c. e 111 Cost., in quanto provvedimento privo di carattere decisorio, inidoneo, quindi, ad incidere in via definitiva sulle posizioni dedotte in giudizio, potendo, tuttavia, una siffatta impugnazione convertirsi in istanza per regolamento preventivo di giurisdizione.

Il ricorrente deve avere contestato la giurisdizione dell'autorità procedente in relazione al giudizio di merito ancora pendente sul provvedimento amministrativo impugnato.

Nella specie, le S.U. hanno ritenuto che potesse validamente convertirsi in istanza per regolamento preventivo di giurisdizione il ricorso per cassazione proposto, per motivi attinenti alla giurisdizione, avverso l'ordinanza cautelare del Consiglio di Stato che, riformando la decisione negativa assunta dal giudice di primo grado, aveva disposto l'ammissione alle consultazioni elettorali, indette per i giorni 13 e 14 aprile 2008, di una lista già esclusa dall'Ufficio elettorale centrale nazionale, il cui provvedimento era stato appunto impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale, con proposizione di istanza cautelare al fine di ottenere l'ammissione in tempo utile per le elezioni. Cass. Civ. , sez. un.,8 aprile 2008, n. 9151.