Il procedimento sostitutivo. La tutela giurisdizionale

1.      Il procedimento sostitutivo. La tutela giurisdizionale.

Nel caso di carenza di provvedimento il privato interessato può richiedere il procedimento sostitutivo, chiedendo la nomina di un commissario che rediga l’atto negato dall’amministrazione.

La norma rende, sicuramente, operativa la disposizione ed accelera i tempi per l’approvazione degli strumenti attuativi.

A tal fine è data facoltà all’interessato di inoltrare istanza per la nomina di un commissario ad acta al presidente della giunta regionale il quale provvede nel termine di quindici giorni.

Gli oneri derivanti dall’attività del commissario ad acta sono posti a carico del comune inadempiente, ex art. 22, 5° co., l. 30.4.1999, n. 136.

La giurisprudenza ha precisato che la mancata osservanza da parte del consiglio comunale dei termini per determinarsi sulle istanze aventi ad oggetto l'approvazione di proposte di piani di lottizzazione non comporta la decadenza del relativo potere, che ben può essere esercitato anche qualora l'interessato abbia dato impulso al procedimento preordinato ad ottenere l'esercizio dei poteri surrogatori della regione previsti dall'art. 22, l. 30 aprile 1999 n. 136; del resto, questi ultimi hanno anche la funzione di sollecitare l'amministrazione comunale che voglia evitare di essere privata, per effetto dell'intervento surrogatorio regionale, della possibilità di esercitare una propria essenziale funzione, qual è quella del governo dell'uso del territorio. (T.A.R. Lazio Latina, 13.6.2006, n. 372 ).

Per altra giurisprudenza il provvedimento di rigetto dell'istanza di lottizzazione adottato dall'Amministrazione comunale successivo all'assunzione dei poteri sostitutivi da parte del commissario ad acta, nominato ai sensi dell'art. 22, l. n. 136 del 1999, è illegittimo ravvisandosi una titolarità esclusiva in capo a quest'ultimo soggetto, organo straordinario della stessa Amministrazione comunale.

 La clausola, che dà atto del potere dell'Amministrazione comunale di provvedere sull'istanza sino a quando il commissario ad acta non abbia deliberato, non ha valore di statuizione fondante la competenza della stessa amministrazione surrogata a provvedere anche dopo la suddetta nomina. (T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 4.11.2005, n. 3847. Inversini M.L., Il potere di provvedere dell'Amministrazione surrogata dopo la nomina del commissario ad acta, in Riv. giur. Ed., 2006, 2, 411)..

Il ricorrente parallelamente alla richiesta di intervento sostitutivo può procedere in via giurisdizionale contro il silenzio -teoricamente una richiesta non esclude l’altra.

La norma non prevede la necessità di una preventiva diffida al responsabile del procedimento che, peraltro, è richiesta dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

Il sistema delle decadenze, che condiziona pesantemente il regime dei ricorsi amministrativi e giurisdizionali fissando termini perentori, comporta per il privato la necessità di esperire la particolare procedura della diffida, anche dove la legge impone all’amministrazione termini a provvedere.

La giurisprudenza, in particolare, richiede l’esperimento della procedura, in via generale, per tutti i procedimenti che tendano ad accertare il comportamento di rifiuto a provvedere.

Perché il comportamento tacito dell'amministrazione possa configurare il silenzio-rifiuto, impugnabile davanti al giudice amministrativo, è necessaria, ai sensi dell'art. 25, t.u. 10.1.1957, n. 3, la presentazione dell'istanza da parte dell'interessato diretta a sollecitare l'emanazione del provvedimento amministrativo richiesto (Cons. Giust. Amm. Sicilia, 25.2.1994, n. 73).

Nell’ipotesi in esame il procedimento è alquanto articolato poiché, passati i novanta giorni dalla richiesta, è necessaria l’adozione dello strumento da parte del consiglio con fissazione del termine per le osservazioni od opposizioni.

Deve intervenire, ex art. 22, 2° co., l. 30.4.1999, n. 136, la successiva delibera di approvazione del piano con accoglimento o diniego delle osservazioni od opposizioni presentate.

Il piano, infine, deve essere depositato presso la segreteria del comune entro trenta giorni dalla data della delibera di approvazione, ex art. 22, 3° co., l. 30.4.1999, n. 136, n. 136.

2.      Il controllo sostitutivo regionale nell’approvazione dei piani attuativi di iniziativa privata.

Il legislatore regionale si è posto anche il problema di attivare il potere sostitutivo non solo per gli strumenti pianificatori di stretta iniziativa comunale, ma anche per quelli che sono ammessi ad iniziatica dei privati, quali la lottizzazione o il piano di recupero.

La legislazione regionale è intervenuta anche per dare delle scansioni temporali obbligatorie alla pianificazione esecutiva, disponendo che, qualora intervenga la richiesta del privato, l’amministrazione comunale è obbligata ad istruire il procedimento di approvazione del piano esecutivo.

La l. r. Lombardia, n. 23/1997 prevede, all’art. 7, una articolata procedura, disciplinando i poteri dell’amministrazione e ipotizzando poteri sostitutivi.

Una volta presentata l’istanza di approvazione dello strumento attuativo l’amministrazione evidentemente deve, secondo i disposti dell’art. 8 della l. 241/1990, nominare il responsabile del procedimento.

Egli, accertata la presentazione della documentazione, tassativamente prevista dalla giunta con delibera 25.7.1997, n. 6/30267, deve istruire il procedimento entro il termine, che appare perentorio, di 90 giorni, soggetto ad una unica interruzione, che ne determina la nuova decorrenza per intero.

Il consiglio comunale deve adottare il piano entro sessanta giorni dall’espletamento della fase istruttoria.

Se è necessario accludere alla pratica pareri di altri enti, come ad esempi pareri sanitari, la loro mancata presentazione interrompe necessariamente la procedura, ai sensi dell’art. 16 della l. 241/1990.

Tale normativa non prevede sistemi di riduzione procedimentale se i provvedimenti devono provenire da amministrazioni preposte alla tutela dell’ambiente.

L'infruttuosa decorrenza dei termini, posti rispettivamente per l'adozione e l'approvazione del piano attuativo, costituisce presupposto per la richiesta di intervento sostitutivo.

Al fine di attivare il relativo procedimento l'interessato, dopo avere verificato l'inerzia comunale, può, con atto notificato o trasmesso in plico raccomandato con avviso di ricevimento, intimare al comune di provvedere nel termine di quindici giorni dal ricevimento della richiesta.

Ad avvenuta infruttuosa decorrenza del termine è data facoltà all'interessato di inoltrare al presidente della giunta regionale istanza per la nomina di un commissario ad acta; il presidente provvede sulla richiesta nel termine di quindici giorni mediante la nomina di un commissario ad acta.
Entro il termine di trenta giorni dalla nomina il commissario ad acta intraprende, in via sostitutiva, gli atti e i provvedimenti necessari per l'approvazione del piano attuativo: gli oneri derivanti dall'attività del commissario ad acta sono posti a carico del comune inadempiente, ex art. 7, l. r. Lombardia, n. 23/1997.

3.      L’intervento istitutivo nella l. r. Lombardia 11.3.2005 n. 12.

L’art 14, l. r. Lombardia 11.3.2005 n. 12, mod. art. 1,  l.r. n. 4 del 14.3.2008, prevede l’intervento istitutivo nell’approvazione dei piani attuati vi e loro varianti.

I piani attuativi e loro varianti, conformi alle previsioni degli atti del piano di governo del territorio, devono essere adottati dal consiglio comunale; nel caso si tratti di piani di iniziativa privata, entro novanta giorni dalla presentazione al comune del piano attuativo o della variante.

Il predetto termine di novanta giorni può essere interrotto una sola volta qualora gli uffici comunali deputati all'istruttoria richiedano, con provvedimento espresso da assumere nel termine di trenta giorni dalla data di presentazione del piano attuativo, le integrazioni documentali, ovvero le modifiche progettuali ritenute necessarie per l'adeguamento dello stesso alle prescrizioni normative vigenti.

 In questo caso, il termine di novanta giorni di cui al presente comma decorre nuovamente e per intero dalla data di presentazione della documentazione integrativa, ovvero delle modifiche progettuali richieste; della conclusione della fase istruttoria, indipendentemente dall'esito della medesima, è data comunicazione da parte dei competenti uffici comunali al soggetto proponente.

La conclusione in senso negativo della fase istruttoria pone termine al procedimento di adozione dei piani attuativi e loro varianti .

L'infruttuosa decorrenza del termine per l'adozione del piano attuativo costituisce presupposto per la richiesta di intervento sostitutivo.

Il potere d'intervento sostitutivo è esercitato dalla Regione, ovvero dalle province a far tempo dall'efficacia del rispettivo piano territoriale di coordinamento provinciale.

Al fine di attivare il procedimento sostitutivo, chi ha presentato il piano attuativo, verificata l'inerzia comunale, può, con atto notificato o trasmesso in plico raccomandato con avviso di ricevimento, intimare al comune di provvedere nel termine di quindici giorni dal ricevimento della richiesta. Decorso infruttuosamente anche il sopra detto, chi ha presentato il piano attuativo può inoltrare al dirigente della competente struttura regionale o provinciale istanza per la nomina di un commissario ad acta; il dirigente provvede sulla richiesta nel termine di quindici giorni dal ricevimento dell'istanza, invitando il comune ad assumere il provvedimento conclusivo del procedimento di adozione del piano attuativo entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione stessa, che si intende quale avvio del procedimento sostitutivo ai sensi dell'art. 7, l. 241/1990.

Il Presidente della Giunta regionale o provinciale nomina, nei successivi quindici giorni, un commissario ad acta, scelto tra i soggetti iscritti all'albo regionale.

Entro il termine di trenta giorni dalla nomina, il commissario ad acta assume, in via sostitutiva, gli atti e i provvedimenti necessari per la conclusione del procedimento di adozione del piano attuativo; gli oneri derivanti dall'attività del commissario sono posti a carico del comune inadempiente.

4.      I limiti al potere sostitutivo. L’incostituzionalità della l. 179/1992.

La norma statale non può porre limiti al potere sostitutivo di controllo regionale quale deriva delle norme quadro, in quanto, in tal modo, viene a ledere l'autonomia regionale sancita dall’art. 117 cost.

Una ipotesi di lesione è stata riscontrata nella disciplina introdotta dall'art. 16, l. 179/1992, che regola il programma integrato di recupero quale strumento urbanistico generale.

Qualora il programma sia in contrasto con le previsioni degli strumenti urbanistici generali, la delibera comunale di adozione è soggetta ad un procedimento di approvazione - pena l’illegittimità - che prevede la possibilità per i cittadini di presentare osservazioni.

Il programma, unitamente alle osservazioni, è presentato alla regione che ha un termine perentorio di 150 giorni per l'approvazione con le eventuali modifiche.

In carenza di provvedimenti, anche istruttori, il programma è da intendersi approvato e le osservazioni respinte, ex art. 16, 4° co., l. 179/1992.

La possibilità di apportare modifiche al piano generale attraverso il programma introduce un importante mutamento nel rapporto fra strumenti urbanistici generali e strumenti attuativi.

La disposizione legislativa consente di apportare modifiche al piano generale tramite lo strumento attuativo e mediante procedimenti semplificati, autorizza a variare la densità fondiaria degli edifici, purché non sia superata quella complessiva preesistente nell'intero ambito del programma e sia rispettato il limite dell'altezza massima che esisteva precedentemente.

La Corte costituzionale, pronunciandosi sull’art. 16, l. 179/1992, ha affermato che il legislatore nazionale nelle materie, come l'urbanistica, trasferite alle regioni dall'art. 117 della costituzione, deve stabilire delle norme quadro che garantiscano l'unità di indirizzo e coordinamento - come afferma per l'urbanistica l'art. 81 del d.p.r. 616/1977 - senza intervenire con una normativa di dettaglio.

Una legislazione troppo particolareggiata verrebbe a menomare l'autonomia regionale, sancita dall'art. 115 della costituzione e rafforzata dall’art. 117.

La Corte costituzionale ha dichiarato illegittime sia le norme afferenti gli effetti del programma - ossia la possibilità di sostituirsi alla normativa generale di piano, consentendo di evitare con l'adozione di questo strumento gli standard imposti dall'art. 4, l. 10/1977 - sia la procedura di approvazione - che sostanzialmente è una procedura di variante semplificata (Corte cost., 7.10.1992, n. 393)

La norma statale lede l'autonomia regionale in materia di programmazione territoriale.

Essa non ha, quindi, natura di norma quadro o di coordinamento, ma di dettaglio; essa è lesiva della potestà legislativa regionale, sancita dall’art. 117 cost., e delle attribuzioni amministrative delle regioni, di cui all'art. 118 cost., oltre a violare l'autonomia regionale di cui all'art. 115 cost.:

La motivazione della Corte costituisce un evidente freno nei confronti di norme di legge di contenuto derogatorio del sistema vigente di strumentazione urbanistica, oltre che delle competenze amministrative del settore (Assini N. Mantini P., Manuale di diritto urbanistico 1997, 406).