Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

1           Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è il ricorso amministrativo avverso atti amministrativi definitivi, ovvero che abbiano già esperito gli ordinari ricorsi amministrativi nell'ambito dell'amministrazione di appartenenza, ai sensi del d.p.r. 1199/1971, art. 8. (Centofanti N. e Centofanti P., Il formulario del diritto amministrativo, 2010, 419).

La norma disciplina l’alternativa fra ricorso amministrativo e giurisdizionale.

Vale la regola della improcedibilità del ricorso amministrativo al Presidente della Repubblica se è stato proposto quello giurisdizionale di cui all’art. 8, d.p.r. 24.11.1971, n. 1199:

La giurisprudenza ha affermato che il ricorso al g.a. nella parte in cui censura un'ordinanza di demolizione per illegittimità derivata da un diniego di condono già impugnato con ricorso straordinario al Capo dello Stato è inammissibile per violazione del principio di alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale, principio testualmente riferito al caso di ricorsi proposti, nelle diverse sedi giurisdizionale e straordinaria, avverso gli stessi atti, e progressivamente esteso, in via d'interpretazione giurisprudenziale, all'ipotesi dell'impugnativa di atti distinti, purché legati tra loro da un nesso di presupposizione.

La valutazione delle conseguenze, che deriverebbero da una mancata applicazione del principio dell'alternatività tra tali rimedi, convince dell'imprescindibile necessità di tale soluzione per evitare che si possa formare un contrasto tra giudicati (T.A.R. Veneto Venezia, sez. II, 3.6.2010, n. 2376).

Il  ricorso straordinario è rimedio concorrente, ma alternativo ai ricorsi giurisdizionali, salva la possibilità dei controinteressati di richiedere che il ricorso sia trasferito in sede giurisdizionale, con le relative incombenze obbligatorie del ricorrente, che deve costituirsi nel giudizio amministrativo in termini perentori, ai sensi del d.p.r. 1199/1971, art. 10.

Per il principio dell'alternatività il proposto ricorso straordinario rende inammissibile quello giurisdizionale poi notificato, nella parte in cui il secondo si sovrapponga al primo.

La giurisprudenza ritiene che tale principio ponga dei limiti all’attività del giudice successivamente adito per censurare l’atto consequenziale al provvedimento impugnato con ricorso.

L’esame giurisdizionale del provvedimento consequenziale è negato dal principio di alternatività fra ricorso straordinario e giurisdizionale e la sua ratio è tesa ad evitare che la medesima questione sfoci in pronunce divergenti.

La preventiva proposizione del ricorso straordinario avverso un atto presupposto rispetto a quello formante oggetto del successivo ricorso giurisdizionale, pur non comportando l'inammissibilità di quest'ultimo ex art. 8, 2° co., d.p.r. 24.11.1971, n. 1199, determina la sospensione del giudizio, ex artt. 295 e 298 c.p.c., in attesa dell'esito del procedimento amministrativo concernente il ricorso straordinario avverso l'atto presupposto (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I, 19.12.2003, n. 2708).

Il ricorrente ha l'obbligo di costituirsi in giudizio presso il T.A.R. competente e di darne comunicazione all'amministrazione ed al controinteressato entro sessanta giorni dalla notifica dell'opposizione.

Il successivo ricorso tardivo - sia come autonomo ricorso giurisdizionale sia come atto di trasposizione in sede giurisdizionale dell'impugnazione già proposta come ricorso straordinario - è irricevibile.

Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è rimedio amministrativo abbastanza normale ed utilizzato, specie in materia di pubblico impiego, poiché consente al ricorrente di impugnare atti

amministrativi direttamente, senza l'ausilio del difensore.

Per contro, l'istituto non presenta la necessaria caratteristica della celerità e difficilmente è concessa la sospensiva del provvedimento impugnato.

Trascorsi centoventi giorni per la trasmissione del ricorso debitamente istruito dal Ministero competente, salvo l'autodeposito del ricorrente medesimo, si può ottenere il prescritto parere dal Consiglio di Stato nei successivi sei mesi, con conseguente possibilità di adottare entro l'anno la decisione con decreto del Presidente della Repubblica, ai sensi del d.p.r. 1199/1971, art. 11.

In tal modo il ricorso straordinario diventerebbe un metodo estremamente efficace di tutela amministrativa.

Col sistema dei ricorsi amministrativi è la stessa pubblica amministrazione che giudica sui suoi atti, mentre, con i ricorsi

giurisdizionali da presentare alla giustizia amministrativa, la decisione sugli atti dell'amministrazione è affidata ad organi esterni alla stessa p.a. che presuppongono una maggiore imparzialità.

Il silenzio rifiuto dell’amministrazione può essere impugnato col rimedio del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica purché si osservino le scansioni procedimentali previste.

2           Il termine della fase istruttoria.

Il termine fissato dall'art. 11,  d.p.r. 1199/1971, che fissa 120 giorni per la chiusura della fase istruttoria del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la trasmissione degli atti al Consiglio di Stato è considerato meramente ordinatorio e difficilmente viene rispettato.

Con l'entrata in vigore dell'art. 2 della l. 241/1990, che ribadisce il principio dell'obbligo della conclusione del procedimento amministrativo entro i termini preventivamente fissati, la situazione è destinata a mutare radicalmente.

Come era conseguentemente deducibile la giurisprudenza ha affermato che l'obbligo alla conclusione del procedimento

è da riferirsi pure alla fase endoprocedimentale,anche se condizionata dall'emanazione dei regolamenti da approvarsi dalle singole amministrazioni nei termini previsti dalla legge.

L'organo al quale è assegnato il ricorso procede all’istruttoria del medesimo.

Se esso riconosce che l'istruttoria è incompleta o che i fatti affermati nell'atto impugnato sono in contraddizione con i documenti, può richiedere al Ministero competente nuovi chiarimenti o documenti ovvero ordinare al Ministero medesimo di disporre nuove verificazioni, autorizzando le parti ad assistervi ed a produrre nuovi documenti.

Se il ricorso è stato notificato ad alcuni soltanto dei controinteressati, l’organo competente sollecita lo stesso Ministero ad ordinare l'integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri, ex art. 13, d.p.r. 1199/2000,

Lo stesso art. 13, d.p.r. 1199/2000, mod. art. 69, l. 69 del 2009,  precisa che se l’organo istruttore  ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata, esso sospende l'espressione del parere e, riferendo i termini e i motivi della questione, ordina alla segreteria l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 23 e seguenti della l. 11 marzo 1953, n. 87 , nonché la notifica del provvedimento ai soggetti ivi indicati.

La dottrina ritiene che detta modfica risolva definitivamente la questione della natura giuridica dell'istituto nel senso della natura giurisdizionale del medesimo. (Bertonazzi L., Recenti novità normative in tema di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Urb. App., 2009, 1289.

L'obbligo al rispetto dei termini, come se non bastasse, è stato ribadito dalla direttiva 27.7.1993 del Presidente del Consiglio dei Ministri, Gazz. Uff., 29.7.1993, n. 176.

Questa prevede che, in caso di deposito del ricorso ad opera del ricorrente presso il Consiglio di Stato per l’inottemperanza del ministero, questo deve provvedere alla richiesta istruttoria del Consiglio entro trenta giorni.

La direttiva sancisce l'obbligo per i ministeri competenti di dare comunicazione ai ricorrenti dell’avvenuta presentazione del ricorso, del nominativo del responsabile del procedimento e del termine entro cui l'istruzione sarà presumibilmente completata, con il suggerimento di procedere a sanzioni disciplinari nei confronti dei funzionari inadempienti.

3           La richiesta di sospensiva.

Nell’ambito del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica può essere concessa al ricorrente, ove siano documentati danni gravi ed irreparabili, la sospensione dell’atto impugnato, ex art. 2, 4° co., l. 205/2000.

Il ricorrente può presentare nel ricorso o con atto separato un’istanza di sospensiva, ai sensi del d.p.r. 1199/1971, proprio per evitare che gli effetti dannosi del provvedimento possano prodursi.

Requisiti dell'istanza sono quindi il danno grave del ricorrente e il fumus boni iuris.

La sospensiva è disposta con atto motivato del Ministero competente, ai sensi dell’art. 8, d.p.r. 1199/2000, su conforme parere del Consiglio di Stato.

L’intervento legislativo segue la prassi già esistente, ma sostanzialmente non elimina i dubbi che la mancanza di contraddittorio fa sorgere sulla possibilità di un’immediata percezione da parte dell’organo amministrativo adito dei reali interessi delle parti in causa; esse devono, infatti, affidarsi a memorie scritte che non possono essere illustrate oralmente.

Difformemente dai ricorsi giurisdizionali per i ricorsi amministrativi non vi è una norma che preveda i tempi tecnici entro i quali la sospensiva deve essere decisa per cui il rimedio ha scarse possibilità di ottenere i suoi effetti, proprio perché non sono fissati i tempi tecnici entro cui la tutela cautelare deve esplicarsi.

Il Consiglio di Stato in sede consultiva ha ritenuto che al fine di rendere compatibile l’urgenza di provvedere sulla domanda cautelare con la tutela dell’Amministrazione e dei contro interessati, il collegio:

a) accerta preliminarmente se la domanda cautelare è assistita dai prescritti requisiti del "periculum in mora" e del danno grave ed irreparabile;

b) nel caso di sussistenza dei prescritti requisiti adotta una deliberazione cautelare provvisoria, che diventa definitiva se il Ministero competente od una qualsiasi delle parti non ne chieda il riesame entro il termine di 60 giorni (in analogia all’identico termine previsto dall’art. 9, comma 4, d.p.r. n. 1199/1971, e nella quale si preannuncia il rinvio del ricorso a data fissa per l’esame del merito una volta decorso un ulteriore termine di 120 giorni, per consentire eventuali domande d’accesso o la presentazione e lo scambio tra le parti di eventuali memorie, motivi aggiunti o ricorsi incidentali, ovvero la predisposizione della relazione ministeriale;

c) nel caso di riesame, adotta una deliberazione cautelare definitiva, contenente la fissazione della data per l’esame di merito;

d) dispone la trasmissione immediata (senza passare attraverso il Segretariato Generale) della deliberazione cautelare dalla sezione al Ministero competente mandando alla segreteria di pubblicare il parere sul sito istituzionale del Consiglio di Stato;

e) in analogia con quanto previsto per il ricorso giurisdizionale, deve ritenersi consentita anche l’emanazione di altre misure cautelari provvisorie.(Cons. Stato comm. spec., 28.4.2009, n. 920).

4           La proponibilità dell'azione risarcitoria con ricorso straordinario.

 

La proponibilità dell'azione risarcitoria con ricorso straordinario è questione che viene di regola risolta in senso negativo il Consiglio di Stato ha più volte bloccato i tentativi di agganciare l'azione di risarcimento al ricorso straordinario (Cons. Stato, sez. I, 23 gennaio 2008, n. 20 ).

Secondo un indirizzo minoritario l'istanza risarcitoria appare ammissibile in termini generali anche in sede di ricorso straordinario, atteso che tale rimedio è preordinato ad assicurare la tutela contenziosa in coerenza alla natura delle posizioni giuridiche soggettive dedotte, tenuto anche conto, da un lato, della sua fungibilità ed alternatività rispetto al ricorso giurisdizionale e, dall'altro, del fatto che, ormai, per ragioni di economicità, speditezza e concentrazione della tutela invocata, si tende ad espungere dal nostro ordinamento la c.d. tutela del doppio binario (prima annullamento in sede giurisdizionale o straordinaria e, poi, risarcimento in sede giurisdizionale. (Cons. giust. amm. Sicilia , sez. riun., 19.2.2008 n. 409).

La dottrina propende per esclude re l’azione risarcitoria dal ricorso straordinario (Torricelli S., Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e risarcimento del danno: i pregi della staticità, in Foro amm. CDS, 2008, 11, 3150).

L’art. 30 , d.lgs 104/2010, precisa che solo  il giudice amministrativo ha competenza su ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi.