Il silenzio sul ricorso amministrativo

1            Il silenzio sul ricorso amministrativo come paralisi del rimedio giurisdizionale.

Il problema del silenzio dell’amministrazione sui ricorsi amministrativi si è posto per operatori e studiosi sin dai primi anni di attività della IV sezione del Consiglio di Stato, istituita con la l. 31.3.1889, n. 5892.

Il problema ha due diversi aspetti.

In primo luogo la legge ha consentito di impugnare alla IV sezione un atto amministrativo lesivo e considerato illegittimo.

Nell’ipotesi in cui la lesione all’interesse del privato derivi dalla mancanza dell’emanazione di un atto - nel caso di specie dalla mancata decisione su di un ricorso amministrativo - e non dalla emanazione di un atto illegittimo, viene a mancare l’oggetto stesso del ricorso.

Il secondo aspetto del problema è il fatto che la legge, allora vigente, ammetteva il ricorso alla IV sezione solo contro l’atto definitivo - ossia l’atto dell’autorità competente a pronunciarsi in ultima istanza.

Di conseguenza l’interessato aveva l’obbligo di ricorrere a tutti i rimedi interni all’amministrazione prima di poter ricorrere alla IV sezione.

In tal caso l’autorità gerarchicamente superiore poteva ritardare l’accesso alla giustizia amministrativa semplicemente non decidendo sul ricorso amministrativo, visto che in tale maniera non si formava l’atto definitivo. Il problema che si poneva era di identificare ai fini della tutela il momento in cui si costituiva il silenzio parificabile a un non-provvedimento oggetto possibile di impugnazione.

La dottrina rileva che, per un certo tempo, il problema del rifiuto tacito e del silenzio sul ricorso gerarchico è rimasto insoluto, non già per ostacoli di ordine concettuale, bensì per una difficoltà di ordine pratico: quella di individuare, in carenza di un’apposita norma, un criterio oggettivo e sicuro che permettesse di cogliere il momento in cui il silenzio da fisiologico diviene patologico e può dunque essere equiparato al rifiuto o al rigetto (Lignani P.G., Silenzio (diritto amministrativo), in Enc. Dir., XLII, 1990, 563).

Il silenzio si definisce in rapporto al tempo trascorso fra domanda e decisione.

Trascorre inevitabilmente un certo lasso di tempo fra il momento in cui si determinano i presupposti perché l’autorità si pronunci e quello in cui, di fatto, la stessa si pronuncia.

Un silenzio più o meno prolungato, concretamente, si verifica in tutte le fattispecie, senza alcuna esclusione.

Per avere effetti giuridici, invece, il silenzio deve avere una certa durata di modo che gli si possa attribuire un qualche rilievo.

Il tempo è un elemento costitutivo, anzi essenziale, del silenzio come istituto giuridico.

Rimane, però, da definirne l’entità.

Nel 1902 si pronunciava la storica decisione Longo: il silenzio poteva essere equiparato al rigetto del ricorso gerarchico, nel momento in cui era scaduto il termine fissato dall’interessato attraverso un apposito atto di diffida o messa in mora:

La decisione ha affermato che  è infondata l’eccezione di irricevibilità del ricorso per mancanza di provvedimento definitivo. E’ vero che contro i decreti di dispensa dal servizio o di destituzione, pronunciati dai capi delle corti, è fatto salvo il reclamo al ministro di grazia e giustizia; ma quando, come nella specie, l’impiegato colpito da quella misura disciplinare ripetutamente ricorre al ministero, quando notifica a questo giudizialmente un atto invitandolo a provvedere e non ne ottiene alcuna risposta, non può non riconoscersi nel prolungato silenzio dell’autorità superiore la determinazione di far proprio il provvedimento contro il quale è stato invano ad essa prodotto reclamo  (Cons. St., sez. IV, 22.8.1902, n. 429, in  Giur. It., 1902, II, 343).

Tale soluzione, che era proposta inizialmente per ovviare al silenzio relativo ad un ricorso gerarchico (silenzio-rigetto), viene estesa anche all’ipotesi del silenzio-rifiuto.

Il silenzio, in entrambi i casi, è considerato un provvedimento di diniego, in quanto ritenuto tacita manifestazione della volontà di mantenere le situazioni invariate (allo status quo).

La giurisprudenza riteneva che, per la formazione del silenzio, non bastava la sola pendenza di una domanda o di un ricorso gerarchico, ma che era necessario un successivo atto di diffida, da parte dell’interessato, notificato formalmente e contenente l’assegnazione di un termine.

Il legislatore di quell’epoca ha, peraltro, ignorato il problema.

Solo successivamente, nel tentativo di dare un rimedio giurisdizionale contro i silenzi dell’amministrazione, il legislatore ha elaborato una procedura particolare, il cosiddetto silenzio rifiuto, a validità generale, precisata dall’art. 5, 5° e 6° co., r.d. 383/1934.

2           Il silenzio inadempimento su ricorso amministrativo.

Il silenzio inadempimento, o rifiuto a provvedere della pubblica amministrazione, si concreta nell'omessa decisione su una domanda dell'interessato che impedisce al richiedente di ottenere un provvedimento.

Il legislatore, nel tentativo di dare un rimedio giurisdizionale contro i silenzi dell’amministrazione, ha elaborato una procedura particolare il cosiddetto silenzio rifiuto, a validità generale, pur essendo inserita nel t.u. della legge comunale e provinciale del 1934 ora soppresso.

Dopo 120 giorni dalla presentazione del ricorso la pubblica amministrazione veniva diffidata con istanza notificata a provvedere, trascorsi altri 60 giorni il ricorso si intendeva non accolto e scattavano i termini per quello successivo contro il silenzio rifiuto dell'amministrazione, ai sensi del r.d. 383/1934, art. 5, 5° e 6° co.,  (Galli R. , Corso di diritto amministrativo 1996, 496).

La giurisprudenza ha precisato che, affinché l'inerzia della p.a. nei confronti di un'istanza amministrativa si qualifichi come "silenzio-rifiuto" impugnabile in sede giurisdizionale, occorre che, alla predetta istanza, abbia fatto seguito una formale diffida, nei modi di cui all'art. 5, l. comunale e provinciale 3.3.1934, n. 383, con l'intimazione di un termine all'amministrazione entro cui provvedere (Corte Conti, sez. IV, 27.1.1988, n. 71696).

3           Il procedimento ex art. 25, d.p.r. 10.1.1957, n.3.

Il d.p.r. 10.1.1957, n.3, prevede una procedura articolata nella presentazione da parte dell'interessato di un'istanza all'amministrazione e nella successiva diffida a provvedere entro il termine fissato per procedere alla eventuale azione giudiziaria:

La norma dispone che l'omissione di atti o di operazioni, al cui compimento l'impiegato sia tenuto per legge o per regolamento, deve essere fatta rilevare da chi vi ha interesse mediante diffida notificata all'impiegato e all'amministrazione a mezzo di ufficiale giudiziario.

Quando si tratti di atti o di operazioni da compiersi ad istanza dell'interessato, la diffida è inefficace se non sono trascorsi sessanta giorni dalla data di presentazione dell'istanza stessa.

Qualora l'atto o l'operazione faccia parte di un procedimento amministrativo, la diffida è inefficace se non sono trascorsi sessanta giorni dalla data di compimento dell'atto od operazione precedente ovvero, qualora si tratti di atti od operazioni di competenza di più uffici, dalla data in cui l'atto precedente, oppure la relazione o il verbale della precedente operazione, trasmesso dall'ufficio che ha provveduto, sia pervenuto all'ufficio che deve attendere agli ulteriori incombenti.

Decorsi inutilmente trenta giorni dalla notificazione della diffida, l'interessato può proporre l'azione di risarcimento, senza pregiudizio del diritto alla riparazione dei danni che si siano già verificati in conseguenza dell'omissione o del ritardo, ex art. 25, d.p.r. 10.1.1957, n.3.

Il silenzio inadempimento, o rifiuto a provvedere della pubblica amministrazione, si concreta nell'omessa decisione su una domanda dell'interessato che impedisce al richiedente di ottenere un provvedimento.

Qualora l’amministrazione lasci decorrere i termini assegnati con l’atto di diffida, l’interessato può ricorrere alla giustizia amministrativa per ottenere una sentenza che accerti l’inadempimento e che imponga all’amministrazione di pronunciarsi (Galli R., Corso op. cit.,  1996, 496).

4            La disciplina introdotta dall'art. 6, d.p.r. 24.11.1971, n. 1199.

Successivamente il d.p.r. 1199/1971, che disciplina i ricorsi amministrativi, all'art. 6, semplificando la procedura, ha disposto che, decorso il termine di 90 giorni dalla presentazione del ricorso senza che l'organo adito abbia comunicato la decisione, esso si intende rigettato –il cosiddetto silenzio rigetto - a tutti gli effetti.

All'istituto del silenzio rigetto, disciplinato dall'art. 6, d.p.r. 1199/1971, in quanto tende ad accelerare e semplificare i procedimenti amministrativi, va attribuita operatività generale secondo la interpretazione datane da dottrina e giurisprudenza.

La giurisprudenza ha sancito che tale normativa ha comportato l'abrogazione dell'art. 5 del r.d. 383/1934.

Essa, inoltre, in carenza di un intervento del legislatore che definisse la procedura applicabile, ha ritenuto che, per formalizzare il comportamento dell’amministrazione in un provvedimento di diniego, - ove allo stesso silenzio non sia attribuita espressamente la valenza di diniego con la normativa speciale - l’istante debba esperire la procedura per la formazione del silenzio rifiuto contenuta nell'art. 25 d.p.r. 10.1.1957, n. 3, che approva il testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato

Anche dopo l'entrata in vigore del d.p.r. 24.11.1971, n. 1199, per effetto del quale è venuto meno il regime del silenzio-rifiuto così come regolato dall'art. 3, t.u. 3.3.1934, n. 383, si rende necessaria la formale diffida per attribuire il valore di silenzio-rifiuto alla perdurante inerzia dell'amministrazione serbata su istanze sulle quali essa abbia l'obbligo di provvedere.

L’istante deve utilizzare, con applicazione analogica, la procedura prevista dall'art. 25, t.u. 10.1.1957, n. 3, che non è esclusivamente diretta a regolare il rapporto di pubblico impiego e che prevede l'obbligo della diffida all'amministrazione a provvedere nel termine di trenta giorni una volta decorsi sessanta giorni dalla presentazione dell'istanza.

La costruzione del silenzio-rigetto proposta dalla giurisprudenza più recente non attribuisce effetti sostanziali all’inadempimento. Esso non concretizza cioè alcun provvedimento amministrativo fittizio, ma produce soltanto effetti processuali; seguono, quindi, importanti conseguenze che sono di impianto alla successiva interpretazione giurisprudenziale

La giurisprudenza ha precisato che, formatosi il silenzio, si hanno le seguenti conseguenze: a) l'autorità investita dal ricorso gerarchico non perde solo la potestà di decidere; b) il privato ha la scelta tra ricorrere in sede giurisdizionale o straordinaria nei termini di decadenza, immediatamente contro il provvedimento di base, ai sensi dell'art. 6, d.p.r. 1199/1971, o successivamente contro l'eventuale decisione gerarchica tardiva, ove lesiva, in base alle norme generali (Cons. Stato, A. P., 24.11.1989. n. 16).

Presupposto necessario per la presentazione del ricorso giurisdizionale contro il provvedimento originario è che siano trascorsi i 90 giorni.

Decorso detto termine  il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti, e contro il provvedimento impugnato è esperibile il ricorso all'autorità giurisdizionale competente, o quello straordinario al Presidente della Repubblica, ex  art. 6, d.p.r. 1199/1971.

Secondo la normativa vigente, quindi, il silenzio rigetto non è più un provvedimento - tacito o implicito - come era considerato dalla concezione tradizionale, e l’inerzia dell’amministrazione, protratta per 90 giorni, è valutata come un semplice fatto di legittimazione che consente l’apertura della successiva fase giurisdizionale.

La giurisprudenza ha confermato che il silenzio sul ricorso gerarchico non è configurabile come provvedimento tacito concludente il procedimento contenzioso, ma come presupposto processuale per la proposizione del ricorso giurisdizionale o straordinario avverso l'unico atto effettivamente emanato dalla p.a.

Il ricorrente in via gerarchica può reagire in due forme diverse dinanzi al silenzio dell'amministrazione, una volta decorso il termine di novanta giorni: con il ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento originario, onde ottenerne l'annullamento per motivi di legittimità, oppure con la procedura del silenzio-rifiuto e la conseguente impugnativa giurisdizionale, per costringere la p.a. a pronunciarsi sul ricorso amministrativo e, dunque, anche sulle censure di merito ivi dedotte. (T.A.R. Emilia Romagna Parma, sez. I, 13.3.2010, n. 94).

La disciplina di cui all'art. 6, d.p.r. 24.11.1971, n. 1199, è stata ritenuta di carattere generale, applicabile ai ricorsi gerarchici impropri.

La disciplina di cui all'art. 6, d.p.r. 24.11.1971, n. 1199, è applicabile anche ai ricorsi gerarchici impropri in tema di revisione dei prezzi nei contratti d'appalto di opere pubbliche; pertanto, anche per tali ricorsi il termine di novanta giorni per la formazione del silenzio comincia a decorrere dalla data di presentazione del gravame, a nulla rilevando che nel relativo procedimento è previsto il parere obbligatorio dell'apposita commissione ministeriale. Nel caso di specie il Consiglio di Stato ha ritenuto non applicabile il procedimento speciale previsto dall'art. 17, l. 741 del 1981, sul presupposto che al momento della sua entrata in vigore il silenzio sul ricorso presentato dalla società interessata si fosse già formato  (Cons. St., sez. IV, 20.12.1996, n. 1307).

Ove non si sia seguita l'anzidetta procedura non si verifica la formazione del silenzio impugnabile in sede giurisdizionale (Cons. St., sez. VI, 12.5.1994, n. 752).