La deroga pattizia alla normativa sulle distanze.

La deroga pattizia alla normativa sulle distanze. Il divieto di deroga.

Per quanto riguarda la possibilità di deroga alle regole stabilite in merito alle distanze legali un indirizzo dottrinale distingue fra la normativa strettamente dettata dal codice e le norme non considerate integratrici della disciplina comune, stabilite in regolamenti edilizi o in piani regolatori.

Viene abitualmente riconosciuta natura dispositiva alle norme contenute nel codice civile e, in particolare, alla disposizione che impone fra i fabbricati una distanza minima non inferiore a tre metri, ex art. 873 c.c., poiché hanno lo scopo di tutelare interessi prevalentemente privatistici.

Alle disposizioni dettate da regolamenti edilizi o piani regolatori viene attribuito carattere cogente ed inderogabile perché hanno il fine di tutelare interessi urbanistici generali, che non sono alla portata dei privati cittadini.    

La mancanza di un espresso divieto nella versione definitiva dell’art. 873 c.c. sembra avvallare la tesi che, per convenzione fra privati, è possibile la deroga alla disciplina delle distanze, prevista in tale articolo (Galletto 1990, 472).

La concezione più diffusa in dottrina, nell’ipotesi di regole concernenti le costruzioni contenute in regolamenti edilizi o in piani regolatori, è quella che ritiene in ogni caso inderogabile tale normativa in relazione del suo carattere pubblicistico finalizzato ad assicurare il regolare assetto urbanistico della zona considerata.

L’interesse pubblico che inspira in via primaria le norme sulle distanze delle costruzioni esclude la loro derogabilità pattizia. Inderogabile è, quindi la disposizione del codice come inderogabili sono anche i regolamenti locali sulle distanze, nonché le disposizioni edilizie mirati ad altre finalità d interesse generale (sicurezza sismica, qualità urbana della zona, ecc.).

(Bianca 1999, 255).

Sul punto la giurisprudenza è tassativa e non registra oscillazioni di rilievo vietando qualsiasi deroga pattizia a disposizioni che hanno per oggetto la tutela di interessi generali.

Qualora lo strumento urbanistico locale preveda un distacco tra fabbricati, tali prescrizioni debbono essere obbligatoriamente osservate dai privati senza possibilità di deroghe pattizie

(Cass. civ., sez. II, 12 gennaio 2000, n. 237, GCM, 2000, 43).

La dottrina riconosce in via generale ai privati la possibilità di derogare i limiti fissati in materia di distanze nel senso che possono essere stabiliti tra proprietà confinanti divieti di estensione maggiore di quella legale. Chi riconosce la possibilità di limiti minori di quelli regolamentari deve ipotizzare una rinuncia convenzionale alla relativa azione di ripristino (Mengoli, 1997, 963).

Né la deroga può essere disposta da un piano urbanistico di grado inferiore sulle disposizioni in materia di distanze dettate dal piano regolatore generale.

Le prescrizioni contenute nei piani di recupero formati ai sensi dell'art. 28 della l. 457 del 1978 per la rimozione dello stato di degrado del patrimonio edilizio comunale sono soggette all'osservanza delle disposizioni del piano regolatore generale quali norma di  grado  superiore. Ne consegue che non è ammissibile la deroga, in caso di  interventi edilizi previsti in detto piano di recupero, alle previsioni  degli strumenti urbanistici generali in tema di distanze tra costruzioni.

(Cass. civ., sez. II, 13 ottobre 2000, n. 13639, GCM, 2000, 2131).

5.7. La derogabilità relativa.

LEGISLAZIONE c.c. 873 - l. 24 marzo 1932, n. 355, art. 3.

Altro filone giurisprudenziale sostiene la derogabilità convenzionale della normativa sulle distanze stabilita dall’art. 873 c.c. e ribadisce che gli accordi negoziali fra i proprietari di fondi confinanti si concretano in atti costitutivi di servitù convenzionale per cui deve necessariamente essere redatta la prova scritta ad substantiam.

Essa non intende la inderogabilità in senso assoluto, ma relativo.

Si afferma, infatti, che l’esigenza di garantire in ogni caso un certo distacco tra i fabbricati è di natura pubblicistica e, come tale, non soggetta alla libera disponibilità delle parti.

D'altro lato si rileva che l’onere di rispetto della distanza può essere ripartito tra i proprietari confinanti secondo le regole dell’autonomia contrattuale privata.

E’ lecito, quindi, l'accordo che distribuisca il distacco anche a carico totale o parziale di un solo fondo, purché la convenzione abbia i requisiti di forma necessari a renderla opponibile, attraverso la trascrizione, nei confronti delle parti ed aventi causa.

In tal caso vi sarà una deroga che trasferisce l’onere della distanza ad una delle parti, ma nel complesso la disciplina è sostanzialmente rispettata.

Le  norme  edilizie comunali che prescrivono  l'osservanza  di  un determinato distacco  delle costruzioni  su fondi  finitimi calcolato rispetto  al confine  anziché  tra le costruzioni stesse hanno  lo scopo  di  ripartire  in  eguale  misura fra  i  lotti confinanti la formazione del distacco tra  gli  edifici. 

Conseguentemente  esse possono  essere liberamente  derogate dai  privati a   mezzo  di convenzione  che  ponga  (in  forma  valida  ed  efficace  anche  nei confronti di  successivi aventi causa) la formazione del  distacco a totale  carico di  uno  solo  dei due  lotti,  a  condizione che  sia complessivamente rispettato il distacco dei fabbricati tra di loro.

L'art. 3 del piano  regolatore di  Roma, approvato con l. 24 marzo 1932, n. 355, nell'imporre una distanza delle costruzioni di quattro metri dal confine, con ciò ripartendo egualmente  tra proprietari confinanti il concorso  alla formazione di un distacco  di otto metri tra le costruzioni e vietando  altresì di edificare in aderenza, non vieta le convenzioni tra privati confinanti che, con efficacia attiva e passiva anche verso i successivi aventi causa, ripartiscano diversamente il relativo obbligo, sì che ad  uno  di loro  sia permesso costruire sul confine o a distanza inferiore a quattro metri e l'altro debba  arretrare la propria costruzione a distanza superiore, in modo da mantenere sempre  il distacco di otto metri tra gli edifici

(Cass. civ., sez. II, 16 dicembre 1980 n. 6512, GI, 1981, I, 1, 1604).

I privati possono, peraltro, stabilire reciproche limitazioni più gravose della disciplina delle distanze per consentire al fondo dominante di godere di un ulteriore spazio dalla eventuale edificazione sul fondo servente.

Tali convenzioni consentono alla parte che si senta lesa nei diritti acquisiti in virtù della convenzione di agire giudizialmente per ottenere attraverso la richiesta demolizione il rispetto delle convenzioni stipulate

Le convenzioni tra privati, con le quali si stabiliscono reciproche limitazioni o vantaggi a favore ed a carico delle rispettive proprietà,   specie in ordine alle modalità di edificazione restringono o ampliano   definitivamente i poteri connessi alla proprietà, attribuendo a ciascun fondo un corrispondente vantaggio e onere che ad esso inerisce come qualitas fundi, ossia con carattere di realtà inquadrabile  nello schema delle servitù: ne  deriva, pertanto, che in caso di inosservanza  della pattuita convenzione limitativa dell'edificabilità, il proprietario del fondo dominante può agire  nei confronti del proprietario del fondo servente con azione di natura  reale,  onde chiedere ed ottenere la demolizione dell'opera abusiva, non  diversamente da quanto riconosciuto ex artt. 872 e  873 c.c.,  al proprietario danneggiato dalla violazione delle norme sulle distanze nelle costruzioni.

(Cass. civ., sez. II, 24 maggio 1996, n. 4770, RGE, 1997, I, 33).

La tutela delle convenzioni stipulate non trova, quindi, supporto nelle disposizioni di piano ma attraverso una azione di natura reale nei confronti del titolare del fondo per costringerlo alla rimessione in pristino.

L’azione confessoria servitutis si esercita da chi pretende di avere un diritto reale sulla cosa altrui contro il proprietario o contro chiunque ne contesti l'esercizio; come, ad esempio l'affittuario che pretenda di realizzare una costruzione non rispettando le distanze dai confini fissate dalla servitù.

Le pattuizioni con le quali vengono poste a carico di un fondo ed a favore   di altre limitazioni di edificabilità restringono permanentemente i poteri connessi alla proprietà dell'area gravata, attribuendo al fondo vicino un corrispondente vantaggio che ad esso inerisce come qualitas fundi, ossia con caratteristiche di realtà inquadrabili nello schema della servitù. Pertanto, nell'ipotesi di inosservanza della  pattuita limitazione  di inedificabilità, il proprietario del fondo dominante può agire nei confronti  del proprietario  del fondo servente con azione di natura reale ("confessoria servitutis":  art. 1079, c.c.) per chiedere ed ottenere la rimessione in pristino ed il  risarcimento del danno, non diversamente dal proprietario danneggiato  dalla  violazione delle norme sulle distanze nelle costruzioni ex art. 872, 873 c.c.

(Cass. civ., sez. II, 2 dicembre 1993, n. 11948, GCM, 1993).

Non è richiesta che l’utilità della servitù sia attuale al momento della sua costituzione; le parti possono disporre di un utilità futura.

La costituzione di servitù è ammessa anche a vantaggio o a carico di un fondo futuro, come ad esempio, per un edifico da costruire o a carico di un fondo da acquistare.

Al fine di accertare se nella vendita di aree fabbricabili i contraenti abbiano inteso costituire una servitù prediale a vantaggio e a carico di fondi esistenti ovvero dei costruendi edifici, è necessario far ricorso al criterio dell'attualità o meno dell'utilitas in cui si concreta il contenuto della servitù, poiché se l'utilitas presuppone la costruzione degli edifici, si verte nell'ipotesi dell'art. 1029, 2° co., c.c. e, pertanto, il fatto costitutivo della servitù sorge soltanto con la realizzazione della costruzione; se, invece, il vantaggio ed il corrispondente peso siano indipendenti da tale realizzazione edificatoria, in guisa da inerire direttamente ai suoli  non  ancora edificati (come nelle convenzioni con  cui si vieta di costruire ad una certa distanza dal confine) si verte  nell'ipotesi  prevista dal comma 1 dell'art. cit., di servitù immediatamente costituita con carattere ed effetti reali

(Cass. civ., sez. II, 19 febbraio 1996, n. 1267, GCM, 1996, 215, FI, 1996, I, 2464).