41 CAPITOLO
LA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA.
1 1La giurisdizione dei giudici amministrativi.
L’art.
44, L. 18 giugno 2009, n. 69, dispone la delega al Governo per il riassetto
della disciplina del processo amministrativo che deve avvenire entro un anno
dall’entrata in vigore della legge con una delega assai ampia. CENTOFANTI N., CENTOFANTI P. e FAVAGROSSA M. , Formulario del diritto amministrativo
2012, 119.
La riforma deve,
fra l’altro, assicurare la snellezza, la concentrazione e la effettività della
tutela per garantire la durata ragionevole del processo. A tal fine il
legislatore deve ricorrere alla informatizzazione delle procedure, alla
razionalizzazione dei termini e all’estensione delle funzioni istruttorie
monocratiche
Si rende
necessario il coordinamento di norme sparse in diversi testi che risultano
disomogenee.
Il legislatore
dispone anche il riordino e la razionalizzazione dei riti speciali per
determinate materie che stanno proliferando dopo le norme riguardanti i
contratti pubblici, ex art.
245, D.L.vo 163/2006
Di particolare
interesse è il criterio teso a riordinare la tutela cautelare. E’ generalizzata
la tutela cautelare ante causam introdotta dall’art. 245, D.L.vo
163/2006, collegando la stessa alla decisione sul merito.
La
riforma ha trovato attuazione con approvazione del D.L.vo 2 luglio 2010, n.104, cod. proc. amm. che è
destinato ad entrare in vigore il 16 settembre 2010
Per
capire come si è giunti all’attuale sistema di giustizia amministrativa bisogna
rifarsi alla L. 2248, all. e), del 1865che ha abolito i tribunali del contenzioso
amministrativo. La disposizione di legge attribuiva le controversie con la
pubblica amministrazione alla stessa amministrazione.
Successivamente,
nel 1889, nasce la quarta sezione del Consiglio di Stato.
Solo
nel 1907, coll’istituzione della quinta sezione, è riconosciuta la funzione
giurisdizionale delle due sezioni del Consiglio di Stato ed è istituita la
giunta provinciale amministrativa.
La
giunta presieduta dal prefetto giudica sui ricorsi contro le delibere degli
enti locali.
Il
sistema si stabilizza con i testi unici del 1924, n. 1054 e n.1058.
La
Corte costituzionale dichiara l’illegittimità della composizione delle G.P.A.
nel 1967 e le funzioni giurisdizionali si concentrano nel Consiglio di Stato
fino all’istituzione dei T.A.R. con L.1034/1971. R. GALLI , Corso di diritto
amministrativo, 1996, 64
Il giudice
amministrativo ha una competenza differenziata nei confronti degli atti
impugnati.
Su tutti gli
atti egli ha un controllo di legittimità, ossia un controllo che l'atto non sia
viziato da incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge, che sfocia in
una pronuncia di annullamento.
Il giudice
amministrativo non può sindacare né il merito della scelta tecnica né il merito
della scelta di pura opportunità, ma ben può sindacare entrambe sotto il
profilo della loro intrinseca logicità e della loro formale congruenza rispetto
al fine concreto che l'amministrazione intende perseguire.
Per alcuni atti
è ammesso un controllo di merito ossia il giudice può valutare il fatto in sé
per sindacarne l'opportunità con possibilità di modifica dell'atto.
Per altri atti è
ammesso il sindacato anche sugli eventuali diritti soggettivi coinvolti
dall'atto amministrativo per cui il giudice amministrativo ha competenza
esclusiva che può essere estesa nel merito.
Non esistono
criteri ermeneutici di ripartizione di queste competenze per cui è necessario
ricorrere direttamente alle fonti normative.
La giurisdizione amministrativa è esercitata dai tribunali
amministrativi regionali e dal Consiglio di Stato.
L’art. 5, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104, cod.
proc. amm., precisa che sono organi di
giurisdizione amministrativa di primo grado i tribunali amministrativi
regionali e il Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la regione
autonoma del Trentino - Alto Adige. disciplinato dallo statuto speciale e dalle
relative norme di attuazione .
2 Gli interessi legittimi e i diritti soggettivi.
L’art. 7, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104 cod. proc. amm., devolve alla giurisdizione amministrativa le controversie,
nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari
materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o
il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti,
atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di
tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni.
La tutela
giurisdizionale nei confronti degli atti amministrativi è prevista in forma
differenziata a seconda del tipo di lesione alle posizioni giuridiche del
ricorrente; si suole distinguere fra diritti soggettivi ed interessi legittimi.
L'interesse
legittimo trova fondamento nella pretesa alla legittimità dell'atto amministrativo
(VIRGA), altri ne accentuano l'aspetto processuale identificandolo con
l'interesse al ricorso (SATTA).
Per altri autori
l’interesse legittimo nasce nel momento in cui la p.a. comincia ad interessarsi
del bene sostanziale del privato, in tal modo anche il processo amministrativo
acquista una funzione diversa che è quella della reintegrazione e della tutela
sostanziale del privato arricchita dalla possibilità di assicurare anche la
tutela risarcitoria, ex L.
205/2000.
Si qualifica
interesse legittimo la posizione giuridica del privato sottoposta all'azione
amministrativa sia in rapporto ad una particolare compressione del suo diritto
soggettivo, che viene degradato ad interesse legittimo, sia in rapporto alla
normale azione della pubblica amministrazione.
Il diritto
soggettivo sotto l'azione amministrativa subisce un affievolimento e viene
limitato nella sua possibilità di esercizio e di tutela.
Il soggetto
titolare ha pertanto un interesse qualificato legittimo alla tutela in rapporto
alle norme che guidano l'azione amministrativa.
Ad esempio il
diritto del proprietario in rapporto alla procedura di pubblica utilità risulta
affievolito ed il proprietario ha un mero interesse legittimo alla regolare
attuazione del procedimento.
Il concetto di
interesse legittimo è di carattere generale.
Esso è
rapportato alla stessa azione amministrativa il cui esercizio fa sorgere degli
interessi qualificati legittimi nei privati interessati anche a prescindere da
diritti soggettivi preesistenti.
Il diritto soggettivo
trova diverso inquadramento nella dottrina: per taluni (VIRGA) consiste nella
facoltà di agire, per altri (ALLORIO) si riscontra nella pretesa
giurisdizionale che l'ordinamento gli riconosce, altri ancora (PUGLIATTI)
intendono per diritto soggettivo il potere attribuito al soggetto
dall'ordinamento giuridico così come disciplinato dalle norme.
Il diritto
soggettivo può riguardare i diritti reali, come il diritto di proprietà, ovvero
i diritti sulla persona, come il diritto all'integrità fisica, ovvero i diritti
obbligatori, come le obbligazioni che derivano dai contratti.
Quando si fa
questione su questi diritti le relative controversie vengono deferite al
giudice ordinario anche se vi è interessata una amministrazione pubblica.
E' affidata al
giudice ordinario la giurisdizione nelle controversie su diritti soggettivi,
salvo il caso di giurisdizione esclusiva, nel qual caso il giudice
amministrativo giudica congiuntamente anche sui relativi diritti soggettivi.
3 I criteri di ripartizione della giurisdizione.
La non sempre
netta distinzione fra diritti soggettivi e interessi legittimi ha suggerito
alla giurisprudenza taluni criteri di distinzione per rendere più chiara la
giurisdizione di ciascun giudice.
Là dove il
confine fra interessi e diritti è più difficile da individuare vi è stata una
attrazione nell'orbita del giudice amministrativo, attraverso l'individuazione
di una giurisdizione esclusiva su questioni che, se deferite al giudice
ordinario, avrebbero reso più complicata la tutela giurisdizionale, ad esempio
in tema di concessioni.
Il criterio di
ripartizione più diffuso è quello relativo alla distinzione fra norme di azione
e norme di relazione enunciato brillantemente dalla migliore dottrina .E.
GUICCIARDI, La giustizia amministrativa,
1957, 10.
Le norme di
azione sono quelle che regolano l'azione amministrativa: gli interessati hanno solo un
interesse legittimo alla censura dei procedimenti e dei provvedimenti, anche
quando tale azione esplica effetti su diritti soggettivi che vengono compressi
e affievoliti al rango di interessi legittimi.
Le norme di
relazione sono quelle che disciplinano i rapporti fra privati e amministrazione
ponendoli su di un piano di sostanziale parità come se l'amministrazione agisse
iure privatorum.
Il D.L.vo 80/1998,
i cui contenuti sono recepiti dal D.L.vo cod. proc. amm.., supera il criterio
tradizionale di riparto della giurisdizione basata sulla distinzione fra
diritti soggettivi ed interessi legittimi identificando per legge le materie
oggetto della giurisdizione amministrativa e crea una giurisdizione generale di
legittimità comprensiva dell’esame delle eventuali richieste di risarcimento
del danno. La Corte costituzionale ha però ridimensionato la facoltà del
legislatore di definire ex lege la
giurisdizione restituendo alla causa
petendi il ruolo di criterio principale di riparto. F. CARINGELLA, Corso
di diritto processuale amministrativo,
2005, 211.
4 La giurisdizione di legittimità.
L’art. 7, comma 3, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104, afferma che la
giurisdizione amministrativa si articola in giurisdizione generale di
legittimità, esclusiva ed estesa al merito.
Sono
attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice
amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni
delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del
danno per lesione di interessi legittimi e degli altri diritti patrimoniali
consequenziali, pure se introdotte in via autonoma.
La Corte
costituzionale ha ravvisato un eccesso di delega nella formulazione dell’art.
33, D.L.vo 80/1998, nella parte in cui istituiva una giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi, anziché limitarsi ad
estendere, in tale ambito, la giurisdizione del giudice amministrativo alle
questioni aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese
quelle relative al risarcimento del danno. Corte Cost. 11 luglio 2000, n. 292,
in Guida Dir., 200, n. 28, 26.
A tal punto il
legislatore ha superato i rilievi sostanzialmente riconfermando con la L. 21
luglio 2000, n. 205 le disposizioni oggetto del D.L.vo 80/1998.
L’art. 35,
D.L.vo 80/1998 è stato modificato dall’art. 7, comma 1, lett. c), L. 205/2000
che allarga la giurisdizione su tutte le materie su cui il giudice
amministrativo deve decidere.
L’introduzione
di una giurisdizione esclusiva in tema di espropriazione con confini ed ambiti
diversi da quelli tradizionalmente accolti prima della riforma del 1998 è stata
censurata della Corte cost.
La Corte ha
dichiarato l’illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 1, D.L.vo 31
marzo 1998, n. 80, come sostituto dell'art. 7, lett. b), L. 21 luglio 2000, n.
205, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto "gli atti, i
provvedimenti e i comportamenti", anziché "gli atti e i
provvedimenti" delle p.a. e dei soggetti alle stesse equiparati, in
materia urbanistica ed edilizia. Corte cost., 6 luglio
2004, n. 204,
in Foro it., 2004, I,2594.
I vizi di
legittimità che comportano l’annullamento degli atti amministrativi sono
l’incompetenza, l’eccesso di potere e la violazione di legge, ai sensi
dell'art. 29, D.L.vo 104/2010.
La giurisprudenza
ravvisa il vizio di incompetenza quando l'atto è emanato da un organo cui non è
data tale autorità, ad esempio, quando la legge prevede che l'organo competente
è il dirigente comunale e l'atto è emanato dal sindaco.
Pur essendo
competente l'organo comunale vi è una incompetenza cosiddetta relativa che
vizia l'atto.
Se l'organo che
emana l'atto appartiene ad una amministrazione diversa da quella cui è
riconosciuta la competenza si è nel campo dell'incompetenza assoluta e l'atto
si classifica come inesistente.
Nel processo
amministrativo, la pronunzia di incompetenza si presenta tranciante dell'esame
dei profili di merito circa la legittimità dell'atto perché emanato da un
organo privo di titolarità.
Il giudicato di annullamento del
provvedimento per accertata incompetenza dell'organo che lo ha adottato non
elimina né ridimensiona il potere dell'Amministrazione di provvedere, anche in
senso negativo, in relazione all'oggetto del precedente atto annullato; il vizio di incompetenza ha infatti
ex lege carattere assorbente, nel
senso che impone unicamente la rimessione dell'affare all'autorità competente;
la ratio della preclusione all'esame
degli eventuali ulteriori motivi di censura opera proprio nel senso di impedire
una conformazione del successivo esame da parte dell'organo riconosciuto
competente che si tradurrebbe in una impropria intromissione nell'attività
dello stesso. Cons. St. , sez. IV, 20
luglio 2009, n. 4568.
La violazione di
legge si ha allorquando non sono rispettate le norme procedimentali che
regolano tipicamente l'emanazione dell'atto.
Il vizio può
riscontrarsi nel soggetto, nel contenuto dell'atto, nella forma ovvero nel non
rispetto della ritualità del procedimento.
Il
soggetto che emana l'atto deve essere ritualmente convocato – qualora si tratti
di organi collegiali - deve avere la composizione prevista per potere
deliberare, nel senso che devono essere rispettate le maggioranze previste per
l'oggetto che si discute e nessuno dei suoi componenti deve avere interessi
particolari nell'oggetto dell'atto.
Qualora
un membro ne abbia deve obbligatoriamente astenersi.
Il
contenuto dell'atto deve essere possibile, determinato e lecito.
L'eccesso
di potere configura un vizio residuale che si manifesta nella essenziale
contraddittorietà fra l'azione della pubblica amministrazione ed il fine da
raggiungere.
Si
tratta di una violazione della causa stessa dell'atto da non confondere con i
vizi relativi al cattivo uso della discrezionalità amministrativa (vizi di
merito).
La
giurisprudenza amministrativa ha evidenziato e classificato le varie
fattispecie nelle quali questo vizio si manifesta e principalmente esse sono le
seguenti:
Lo
sviamento
di potere si ha
allorquando la potestà amministrativa è esercitata al di fuori degli ambiti
suoi propri in un settore non attribuito dall'ordinamento.
Nel
processo amministrativo la configurabilità dell'eccesso di potere per sviamento
postula la compresenza di tre requisiti e, precisamente, un potere
discrezionale; uno sviamento di tale potere, ossia un esercizio dello stesso
per fini diversi da quelli stabiliti dal legislatore con la norma attributiva
dello stesso; la prova dello sviamento, necessaria per far venire meno la
presunzione di legittimità dell'atto; in definitiva lo sviamento di potere
ricorre qualora l'Amministrazione eserciti il potere per finalità diverse da
quelle previste dal legislatore con la norma attributiva dello stesso e, in
particolare, quando l'atto posto in essere sia stato determinato da un
interesse diverso da quello pubblico, come nel caso in cui il provvedimento di
trasferimento d'ufficio per asseriti motivi di servizio chiaramente persegue un
intento sanzionatorio non realizzabile con il procedimento per esso previsto.
T.A.R. Umbria Perugia, sez. I, 10/01/2012, n. 1
La
giurisprudenza ha precisato che è affetto da eccesso di potere per sviamento il
provvedimento mediante il quale un Comune, esercitando con grave ritardo i
propri poteri di controllo, abbia ingiunto di effettuare il corretto ripristino
morfologico-ambientale di un'area di cava a un soggetto del tutto estraneo alla
produzione delle difformità accertate (nella specie, il tribunale ha pertanto
accolto l'impugnativa frapposta dall'impresa subentrata nella gestione di una
cava, in virtù di contratto d'affitto d'azienda stipulato con l'originario
gestore, avverso l'ingiunzione di eliminare le difformità riscontrate fra il
progetto di ripristino approvato e le opere effettivamente eseguite).T.A.R.
Toscana Firenze, sez. II, 08/02/2012, n. 307
La
contraddittorietà si ravvisa fra i contenuti della fase
preliminare del procedimento e quelli della fase costitutiva.
La
contraddittorietà tra gli atti del procedimento si può rinvenire solo
allorquando sussista tra più atti successivi un contrasto inconciliabile tale
da far dubitare quale sia l'effettiva
volontà dell'amministrazione Tale evenienza non può neppure essere ipotizzata
qualora le funzioni fra loro diverse siano svolte rispettivamente dalla
commissione consultiva e dalla commissione tecnica. Cons. St., sez. IV, 6 luglio 2004, n.
5013, in Foro amm. Cons. St., 2004, 2109.
Sussiste
il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà in presenza di un
provvedimento che presenti contraddizioni o incongruenze rispetto a precedenti
valutazioni della stessa autorità emanante o di manifestazioni di volontà che
si pongono in contrasto fra di loro T.A.R. Valle d'Aosta Aosta, sez. I,
20/10/2011, n. 69.
La
contraddittorietà tra gli atti del procedimento, figura sintomatica
dell'eccesso di potere, si può rinvenire solo allorquando sussista tra più atti
successivi un contrasto inconciliabile tale da far sorgere dubbi su quale sia
l'effettiva volontà dell'amministrazione, mentre non sussiste quando si tratti
di provvedimenti che, pur riguardanti lo stesso oggetto, siano adottati
all'esito di procedimenti indipendenti. Consiglio di Stato, sez. V, 05/09/2011,
n. 4982.
La
scelta effettuata dall'Amministrazione in ordine alla localizzazione dell'opera
pubblica rientra nell'esercizio del proprio potere, ampiamente discrezionale,
di governo del territorio, che soggiace al sindacato di legittimità del giudice
amministrativo, oltre che per violazione di legge, nei casi in cui tale scelta
si presenti palesemente affetta dal vizio di eccesso di potere per illogicità,
travisamento o contraddittorietà tra presupposti argomentativi e conseguenze
decisionali; ne consegue che, in assenza di motivi di ricorso che dimostrino,
non già sulla base di mere valutazioni alternative ovvero di argomentazioni
generiche, l'esistenza di detti vizi il giudice amministrativo non può
sostituire il proprio apprezzamento a quello della competente Amministrazione,
né sindacare scelte tecniche la cui valutazione fuoriesce dal sindacato di
legittimità. Consiglio di Stato, sez. IV, 31/05/2011, n. 3295
La
illogicità
dell'atto viene in evidenza considerando i risultati che si dovrebbero
conseguire. Essa contrasta sostanzialmente con l'obbligo di buona
amministrazione.
Nel
procedimento disciplinare nei confronti dei pubblici dipendenti, la valutazione
finale dell'Amministrazione sulla gravità degli illeciti commessi e sulla
conseguente sanzione da irrogare costituisce espressione di un'ampia
discrezionalità, sindacabile dal giudice amministrativo sotto il profilo
dell'eccesso di potere quando la relativa motivazione risulti sprovvista di
logicità e di coerenza.
T.A.R.
Valle d'Aosta Aosta, sez. I, 23/01/2012, n. 8.L'ampia discrezionalità di
apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa genera
che la valutazione prefettizia è sindacabile in sede giurisdizionale solo in
caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e
travisamento dei fatti. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 11/01/2012, n. 50.
Il travisamento di fatti si ha quando la premessa ed il presupposto
dell'atto non coincidono.
Nel
procedimento disciplinare nei confronti dei pubblici dipendenti, ivi compreso
il personale militare, la valutazione finale dell'Amministrazione sulla gravità
degli illeciti commessi e sulla conseguente sanzione da irrogare costituisce
espressione di un'ampia discrezionalità, sindacabile dal giudice amministrativo
solo sotto il profilo dell'eccesso di potere, quando vi sia stato un
travisamento dei fatti Consiglio di Stato, sez. IV, 23/02/2012, n. 1022
Detto
vizio è stato ammesso anche in rapporto alle operazioni che presuppongono una
discrezionalità tecnica. L’eccesso di potere sotto i profili del travisamento
dei fatti e dell'illogicità grave e manifesta consente che sia ammessa la
verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo
della correttezza. T.A.R. Marche, 27 settembre 2004, n. 1497, in Foro amm.
T.A.R., 2004, 2521.
La
giurisprudenza ha precisato che l'annullamento della autorizzazione
paesaggistica attribuito alla Soprintendenza è giustificato quando la
valutazione di compatibilità si traduce in una obiettiva deroga e, quindi, in
un'autorizzazione illegittima per sviamento e travisamento dei fatti. Poste
tali premesse e considerato che il rilascio dell'autorizzazione paesistica
presuppone una valutazione complessa che prende le mosse dal vincolo e si
conclude con un giudizio di compatibilità dell'intervento prospettato con il
vincolo stesso, il provvedimento autorizzatorio deve essere corredato da
un'analitica motivazione da cui si possa chiaramente evincere non solo che tale
valutazione è stata effettuata, ma anche come è stata effettuata.
Un'autorizzazione paesistica priva di motivazione, o con una motivazione
apodittica, o soltanto apparente può costituire uno dei sintomi da cui l'autorità
statale inferisce che il rilascio dell'autorizzazione in realtà si risolve in
un'illegittima deroga rispetto al vincolo. Ne consegue che il controllo di
legittimità della Soprintendenza può riguardare anche tutti i possibili profili
dell'eccesso di potere, ivi compresi il difetto di istruttoria e il difetto di
motivazione. T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 01/12/2011, n. 5610.
La
disparità
di trattamento si verifica allorquando, in violazione del
principio dell'imparzialità dell'azione amministrativa, in situazioni analoghe
si adottano provvedimenti diversi.
La
disparità di trattamento è sinonimo di eccesso di potere solo quando vi sia
un'assoluta identità di situazioni oggettive, che valga a testimoniare
dell'irrazionalità delle diverse conseguenze tratte dall'Amministrazione.
T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 17/01/2012, n. 463.
La
giurisprudenza ha affermato che nel procedimento disciplinare nei confronti dei
pubblici dipendenti, ivi compreso il personale militare, la valutazione finale
dell'Amministrazione sulla gravità degli illeciti commessi e sulla conseguente
sanzione da irrogare costituisce espressione di un'ampia discrezionalità,
sindacabile dal giudice amministrativo solo sotto il profilo dell'eccesso di
potere, quando vi sia stato un travisamento dei fatti. Consiglio di Stato, sez.
IV, 23/02/2012, n. 1022
Conseguentemente
non sussiste disparità di trattamento fra dipendenti ai sensi degli artt. 3 e
36 cost. laddove le situazioni messe a confronto siano tra loro diverse. Cons.
St., sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7432.
Il
difetto
di motivazione si ha allorquando la motivazione obbligatoria -
perché imposta dalla legge o dal tipo di atto - sia mancante o insufficiente.
La giurisprudenza ha ritenuto viziato da eccesso di
potere e motivazione insufficiente il provvedimento di annullamento
ministeriale di un'autorizzazione paesaggistica alla realizzazione di permesso di
costruire in zona protetta, Detto provvedimento
richiede un'adeguata motivazione sulla compatibilità effettiva
dell'opera con gli specifici valori paesistici dei luoghi. Nel caso di
specie, la genericità dell'asserito contrasto con i valori paesistici, assunta
con formula molto generica e quasi stereotipata, piuttosto che supportata
dall'indicazione di concreti e specifici elementi sintomatici di vizi di
legittimità, sembra, in qualche modo, voler esprimere valutazioni tecnico -
discrezionali che ricadono nella sfera di competenza esclusiva delle
Amministrazioni preposte alla tutela del vincolo. T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 27 gennaio
2010, n. 43.
La motivazione dell'atto amministrativo può in via
generale ricavarsi per relationem dagli atti istruttori posti in essere
nel corso del procedimento - pareri, proposte, rapporti - e richiamati nel
preambolo, purché si tratti di atti appartenenti alla stessa serie
procedimentale.In caso di motivazione per relationem, la mancata allegazione
al provvedimento finale dell'atto posto a fondamento della decisione, lungi
dall'incidere direttamente sulla legittimità dell'atto, determina la mancata
conoscenza della lesività dello stesso; comportando una mera procrastinazione
del termine iniziale per la impugnazione del provvedimento stesso. T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 6 marzo 2003, n.
738, in Foro amm. T.A.R.,
2003, 1065.
5 La giurisdizione esclusiva. Il risarcimento del danno causato da provvedimenti illegittimi.
Nelle materie
attribuite alla sua competenza esclusiva il giudice amministrativo decide su
questioni che afferiscono a interessi legittimi e a diritti soggettivi che di
norma sono attratti nella sfera della giurisdizione del giudice ordinario.
Laddove la
distinzione fra interessi e diritti è particolarmente complicata il
legislatore, onde garantire una più efficace tutela giurisdizionale, ha posto
la competenza a decidere sull'intera questione in capo al giudice
amministrativo.
E’ evidente
l’intento del legislatore di semplificare la scelta non agevole del giudice
legittimato alla conoscenza della causa e ancor più la volontà di risparmiare
l’onere della duplicazione dei giudici in relazione ad una vicenda
sostanzialmente unitaria. F: CARINGELLA, Corso
di diritto processuale amministrativo, 2005, 215.
Il D.L.vo
80/1998 per la prima volta supera il criterio tradizionale di riparto della
giurisdizione basata sulla distinzione fra diritti soggettivi ed interessi
legittimi identificando per legge le materie oggetto della giurisdizione
amministrativa. La norma delinea i caratteri della nuova giurisdizione
esclusiva in materia di pubblici servizi, di urbanistica ed edilizia e di
espropriazione ed occupazione d’urgenza.
L’allargamento
delle ipotesi di giurisdizione esclusiva trova definitiva consacrazione nella
riforma del processo amministrativo.
L’art. 7, comma 5,
D.L.vo 2 luglio 2010, n.104 , cod. proc. amm.,
ribadisce che nelle materie di
giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'articolo 133, il giudice
amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie
nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi.
Qualora,
infatti, il giudice amministrativo sia investito della giurisdizione esclusiva
sulla controversia, egli può disporre il risarcimento del danno ingiusto, anche
attraverso la reintegrazione in forma specifica.
Per riconoscere
il risarcimento del danno il g.a. deve valutare, oltre all'illegittimità del
provvedimento amministrativo, il danno patrimoniale, il nesso di causalità tra
provvedimento e danno, la spettanza del bene della vita correlato all'interesse
legittimo leso, nonché la colpa dell'amministrazione. T.A.R.
Calabria Catanzaro, sez. II, 9 febbraio 2005, n. 97, in Foro
amm. TAR, 2005, f. 2, 522.
La
giurisprudenza riconosce il requisito soggettivo della colpa nel comportamento
della p.a. che viola i limiti imposti alla discrezionalità dal dovere di
imparzialità per una corretta e buona amministrazione; pertanto, sussiste tale
requisito allorquando il pregiudizio subito dal ricorrente sia derivato dalla
dichiarazione di pubblica utilità di un'opera sprovvista dell'indicazione del
termine finale dei lavori. T.A.R.
Calabria Catanzaro, sez. I, 3 marzo 2005, n. 333.
La dottrina è
unanime sull’onere per il ricorrente di dimostrare la sussistenza e la
consistenza delle aspettative lese dal provvedimento illegittimo secondo i
principi dell’art. 1223, c.c., che individua le due componenti del danno nella
perdita subita e del mancato guadagno.
La
determinazione del risarcimento comporta la possibilità dell’assunzione di
mezzi di prova, in particolare, della consulenza tecnica di ufficio, mentre
rimangono esclusi l’interrogatorio formale ed il giuramento, in quanto
incompatibili con un giudizio sugli atti dell’amministrazione.
I mezzi di prova
devono essere evidentemente utilizzati in relazione alle esigenze di celerità e
di concentrazione del giudizio amministrativo.
I diritti
patrimoniali consequenziali non sono più riservati alla giurisdizione del
giudice ordinario.
Questi sono
attratti nella competenza del giudice amministrativo, risparmiando al
ricorrente un ulteriore processo.
Rimangono
riservate al giudice ordinario le questioni pregiudiziali concernenti lo stato
e la capacità dei privati individui, fatte salve la capacità di stare in
giudizio e la risoluzione dell’incidente di falso.
5.1
Le materie
di giurisdizione esclusiva.
L’art. 133,
D.L.vo 104/2010, contempla le ipotesi di giurisdizione esclusiva già previste
dalla normativa vigente . Essa accorpa nella sede della normativa processuale
tute l materie di giurisdizione esclusiva.
La norma indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge le controversie in
materia di: a.1) risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza
dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento
amministrativo.
L'affermazione
ha un precedente nel disposto dell'art. 2 bis , L.18 giugno 2009, n.69, che
afferma una giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo per le controversie inerenti al danno da ritardo.
L'affermazione
di una giurisdizione esclusiva del g.a. contiene un implicito riconoscimento
che a fronte dell'obbligo della pubblica amministrazione. di provvedere
sull'istanza del cittadino in termini predeterminati vi è non solo una
posizione di interesse legittimo, bensì la titolarità di un vero e proprio
diritto.
Questo
intreccio di situazioni soggettive di interesse legittimo e di diritto
soggettivo giustifica l'ipotesi di una giurisdizione esclusiva in materia di
risarcimento dei danni da ritardo, come fattispecie autonoma e non meramente
consequenziale rispetto all’attività provvedimentale non esercitata nei termini
di legge.
La
dottrina ha rilevato che la progressiva
trasformazione della funzione amministrativa da potere a servizio induce a
concepire l'obbligo della p.a. in termini di vera e propria « prestazione » ai
sensi dell'art. 1174 c.c., e, quindi, ad applicare i principi generali sulle
obbligazioni. P. QUINTO, Modelli e tecniche della
tutela dell'ambiente: il valore dei principi e la forza della prassi, in Foro amm. TAR, 2009, 7-8, 2334.
La
norma ha stabilito che il ristoro per il danno subito è sottoposto alla
condizione che esso sia ingiusto poiché causato dalla inosservanza del
termine per la conclusione del
procedimento nonché all’accertamento dell’elemento soggettivo della colpa che,
secondo la dottrina, non necessariamente deve essere grave essendo ritenuta
sufficiente la colpa più attenuata riscontrabile nel comportamento dell’uomo
medio.
L’art. 133 , D.L.vo 2 luglio 2010, n.104, cod. proc.
amm., indica che sono devolute alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia
di: a.2) formazione, conclusione ed
esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento
amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni.
La
giurisprudenza ha affermati che poiché la convenzione di lottizzazione rientra
tra gli accordi
procedimentali di cui all'art. 11, L. 7 agosto 1990 n. 241, è devoluta alla
giurisdizione del giudice amministrativo sia la domanda avente ad oggetto la
risoluzione della suddetta convenzione per inadempimento della Pubblica
amministrazione, sia quella concernente la condanna di quest'ultima al risarcimento del
danno. Cons. St., sez. IV, 22 gennaio 2010, n. 214.
a.3) dichiarazione di inizio attività. La
giurisprudenza precedente, peraltro,ha ritenuto che, quando la domanda si fonda sulla mancata
esecuzione della d.i.a., la lesione della posizione soggettiva non matura solo
con la presentazione da parte del controinteressato di una domanda di risarcimento. Cons. St. , sez. IV, 26 novembre 2009, n. 7433.
a.4) determinazione e corresponsione dell'indennizzo
dovuto in caso di revoca del provvedimento amministrativo. E’ pacifico oramai
che l'annullamento di un permesso di costruire riconosciuto illegittimo in sede
giurisdizionale concreta indubbiamente la lesione di un interesse oppositivo,
che la p.a. è tenuta a riparare mediante risarcimento del danno ingiusto
(eventualmente) subìto dall'interessato. Cons. St., sez. IV, 21 dicembre 2009, n. 8529.
a.5) nullità del provvedimento amministrativo
adottato in violazione o elusione del giudicato.
a.6) diritto di accesso ai documenti amministrativi. La
giurisprudenza precedente ha ritenuto inammissibile la domanda di risarcimento dei
danni derivanti da lesione del diritto di accesso, allorché proposta con il rito
accelerato, ex art. 25, L. 241 del
1990, anziché con il rito ordinario, atteso che il rito speciale previsto dalla
disposizione citata consente soltanto la tutela giurisdizione del diritto di
accedere alla documentazione amministrativa e non ammette l'introduzione di
domande diverse da quelle dirette all'accesso stesso. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 12 giugno 2007, n.
5365.
L’art.
133, D.L.vo 2 luglio
2010, n.104, cod. proc. amm., indica che sono devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto: b) atti
e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad
eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri
corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al
Tribunale superiore delle acque pubbliche.
La giurisprudenza precedente ha devoluto
ai sensi dell'art. 5, L. 1034 del 1971, alla giurisdizione dei T.A.R: i ricorsi
contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni, mentre resta salva la giurisdizione dell'autorità
giudiziaria ordinaria per le controversie concernenti indennità, canoni ed
altri corrispettivi.
Essa offre un'interpretazione di queste norme tale da
individuare tre ambiti di giurisdizione: a) la giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo di cui al comma primo, sugli atti inerenti la concessione; b)
la giurisdizione del giudice ordinario sui canoni, indennità ed altri
corrispettivi, che è riferita tuttavia alle ipotesi nelle quali non vengano in contestazione
profili attinenti al cattivo esercizio del potere pubblicistico di
determinazione dei canoni medesimi, in presenza quindi di controversie aventi
un carattere esclusivamente patrimoniale; c) la giurisdizione invece del
giudice amministrativo, come giurisdizione di legittimità, allorquando la
controversia sul canone coinvolga la verifica dell'azione autoritativa della
p.a. sul rapporto concessorio sottostante ovvero l'esercizio di poteri
discrezionali nella determinazione delle indennità.
L’art.
133 , D.L.vo 2
luglio 2010, n.104, cod. proc. amm., indica che sono devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo:
le
controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici
servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi
le
controversie sui provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal
gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo,
le
controversie all'affidamento di un pubblico servizio,
le
controversie sulla vigilanza e controllo nei confronti del gestore,
le
controversie afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul
mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle
telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità;
La norma
riprende il contenuto dell'art. 33 del D.L.vo 80/1998, sost. dall’art. 7 L.
205/2000.
La dottrina,
peraltro, ha ridotto la portata della norma ritenendo che l’esercizio di una
delle attività nei settori tassativamente enunciati non consente di sostenere
che si tratti di servizio pubblico.
La giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo si radica solo qualora sussistano gli
elementi - ricavabili dal dettato stesso normativo - che qualificano come
servizio pubblico l’attività di cui si tratta.
La giurisdizione
amministrativa è stata confermata, ad esempio, nel caso di controversia fra il
titolare di farmacia e l’ASL per il pagamento dei medicinali distribuiti agli
assistiti; si tratta, infatti, di un rapporto concessorio di servizio pubblico.
L’art.
133 , D.L.vo 2
luglio 2010, n.104, cod. proc. amm., indica che sono devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo:
d)
le controversie concernenti l'esercizio del diritto a chiedere e ottenere l'uso
delle tecnologie telematiche nelle comunicazioni con le pubbliche
amministrazioni e con i gestori di pubblici servizi statali. Sul punto non
risultano precedenti giurisprudenziali.
e 1)
le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori,
servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del
contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al
rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale
o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della
giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a
seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative;
e2)
relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori,
servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al
relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o
periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115 del decreto legislativo 12
aprile 2006, n . 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi
dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4, dello
stesso decreto.
L’art.
133 , lett. f), D.L.vo 2
luglio 2010, n.104, cod. proc. amm., indica che sono devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti
e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e
edilizia, concernenti tutti gli aspetti dell'uso del territorio, e ferma
restando la giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche,
nonché quella del giudice ordinario per le controversie riguardanti la
determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza
dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa.
Tutti gli
aspetti dell’uso del territorio, come già enunciava l’art. 34, c. 2, D.L.vo
80/1998, rientrano nella materia urbanistica.
L’ampliamento
della sfera della giurisdizione amministrativa deriva dalla definizione del
contenuto della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Il comma 1
dell’art. 35, del D.L.vo 80 del 1998, definisce i contenuti della stessa
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che comprende la
reintegrazione in forma specifica ed il risarcimento del danno ingiusto. Si
rinvia al Capitolo Urbanistica.
L’art.
133 , lett. g), D.L.vo 2
luglio 2010, n.104, cod. proc. amm., indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti, i
provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche
mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche
amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma
restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la
determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza
dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa;
La norma
riprende il contenuto dell'art. 34, c. 3, lett. b), del D.L.vo 80 del 1998.Essa
precisa che rimangono nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie
relative alla determinazione ed al versamento dell’indennità di espropriazione
e delle indennità comunque conseguenti a provvedimenti ablatori.
La norma demanda
alla giustizia amministrativa tutte le controversie sugli atti e provvedimenti
per cui non si pone più il problema di giurisdizione in ordine a quelle
relative al risarcimento del danno derivante dalla cosiddetta accessione
invertita e/o occupazione acquisitiva che rientrano definitivamente nella
giurisdizione ordinaria. Si rinvia al Capitolo Espropriazione per pubblica
utilità.
L’art.
133, lett. h), D.L.vo 2
luglio 2010, n.104, cod. proc. amm., indica
che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le
controversie aventi ad oggetto i decreti di espropriazione per causa di
pubblica utilità delle invenzioni industriali.
L’art.
133 , lett. i), D.L.vo 2
luglio 2010, n.104, cod. proc. amm., indica
che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie
relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico.
Nonostante il
loro trasferimento al giudice ordinario, residuano al giudice amministrativo
alcune controversie in materia di pubblico impiego. Restano sempre devolute al
giudice amministrativo quelle relative alle procedure concorsuali per
l’assunzione dei dipendenti nelle pubbliche amministrazioni, con evidente
eccezione per i dirigenti nominati direttamente, con rapporto privatistico, e per
i dirigenti generali.
La giurisdizione
del giudice amministrativo viene conservata per taluni rapporti di pubblico
impiego ed in tali ipotesi si tratta di giurisdizione esclusiva.
L’art. 3, D.L.vo
165/2001, precisa che, in deroga alla
privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, rimangono disciplinati dai
rispettivi ordinamenti: i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli
avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e delle Forze di
polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera
prefettizia, quest’ultima a partire dalla qualifica di vice consigliere di
prefettura, nonché i dipendenti degli enti che svolgono la loro attività nelle
materie contemplate dall'art. 1 del decreto legislativo del Capo provvisorio
dello Stato 17 luglio 1947, n. 691, e dalle leggi 4 giugno 1985, n. 281, e 10
ottobre 1990, n. 287. Il rapporto di impiego dei professori e ricercatori
universitari resta disciplinato dalle disposizioni rispettivamente vigenti.
L’art.
133 , D.L.vo 2
luglio 2010, n.104, cod. proc. amm., indica che sono devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo:
j) le controversie aventi ad oggetto tutti
i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai
rapporti di impiego privatizzati, adottati dalla Banca d'Italia, dalla
Commissione nazionale per le società e la borsa, dall'Autorità garante della
concorrenza e del mercato, dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni,
dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas, e dalle altre Autorità
istituite ai sensi della legge 14 novembre 1995, n . 481, dall'Autorità per la
vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dalla
Commissione vigilanza fondi pensione, dalla Commissione per la valutazione, la
trasparenza e l'integrità della pubblica amministrazione, dall'Istituto per la
vigilanza sulle assicurazioni private, comprese le controversie relative ai
ricorsi avverso i decreti ministeriali che applicano le sanzioni ai sensi
dell'articolo 326 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n . 209. La
giurisprudenza ha precisato che è devoluta alla giurisdizione del giudice
ordinario la domanda di risarcimento del danno, proposta da alcuni risparmiatori nei
confronti della Consob e della Banca d'Italia, e avente ad oggetto il risarcimento del danno da investimento
rovinoso, in tesi causato da "culpa
in vigilando" dei suddetti organi di controllo. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 5 gennaio 2005, n. 7
k) le controversie aventi ad oggetto i
provvedimenti in materia di comunicazioni elettroniche, compresi quelli
relativi all'imposizione di servitù.
1)
le controversie relative alle sanzioni amministrative ed ai provvedimenti
adottati dall'organismo di regolazione competente in materia di infrastrutture
ferroviarie, ai sensi dell'art . 30 del decreto legislativo 8 luglio 2003, n .
188;
m) le controversie, incluse quelle
risarcitorie, attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica
amministrazione concernenti la produzione di energia, ivi comprese quelle
inerenti l'energia da fonte nucleare, i rigassificatori, i gasdotti di
importazione, le centrali termoelettriche e quelle relative ad infrastrutture
di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale
o rete nazionale di gasdotti. La giurisprudenza ha precisato che in materia di
risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. per interruzione della fornitura di energia elettrica
sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nei giudizi che hanno come
parte un concessionario di pubblico servizio. Viceversa, se una domanda
risarcitoria di tal fatta viene proposta avverso un soggetto di diritto
privato, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario. T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 5 giugno 2009, n. 1415.
n) le controversie aventi ad oggetto le
ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di
emergenza dichiarate ai sensi dell'articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio
1992, n . 225, e le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di
gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della
pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un
pubblico potere. La disposizione sembra riaprire la questione in ordine alla
possibilità di impugnare dinanzi al giuridice ammnistrativo meri comportamenti
dell’amministrazione negata dalla Corte Costituzionale. La giurisprudenza ha
peraltro già riconosciuto che la
legittimazione di una persona fisica ad impugnare atti di localizzazione di
discariche e di impianti di trattamento e smaltimento di rifiuti solidi urbani
non discende dalla mera vicinanza dell'abitazione ad una discarica, ma è
subordinata alla prova del danno che il ricorrente riceve nella sua sfera
giuridica o per il fatto che la localizzazione dell'impianto riduce il valore
economico del fondo situato nelle sue vicinanze o perché le prescrizioni
dettate dall'autorità competente in ordine alle modalità di gestione
dell'impianto sono inidonee a salvaguardare la salute di chi vive nelle sue
vicinanze.T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 25 settembre 2009, n. 2292.
o) le controversie aventi ad oggetto i
provvedimenti anche contingibili ed urgenti, emanati dal Sindaco in materia di
ordine e sicurezza pubblica, di incolumità pubblica e di sicurezza urbana, di
edilità e di polizia locale, d'igiene pubblica e dell'abitato. La
giurisprudenza ha precisato che il ricorso avverso un'ordinanza contingibile e urgente adottata dal Sindaco, ancorché
adottata in qualità di Ufficiale del Governo, intesa come esercizio dei poteri
dello Stato ma senza assumerne le funzioni, va notificato solo al Sindaco presso la sede
comunale, quando viene chiesto solo l'annullamento del provvedimento. Se invece
il ricorrente chiede anche il risarcimento dei danni, la notifica deve essere
effettuata, a pena di inammissibilità del gravame, al Sindaco e al Ministero
dell'interno, poiché l'azione risarcitoria ha come suo presupposto
l'annullamento dell'atto amministrativo dal quale deriva il danno, con la
conseguenza che nessuna domanda può essere rivolta al Giudice se in giudizio
non sia presente anche la parte tenuta ad eseguirlo. T.A.R. Molise Campobasso, sez. I, 9 aprile 2009, n. 127.
p) le controversie aventi ad oggetto i
provvedimenti relativi alla disciplina o al divieto dell'esercizio d'industrie
insalubri o pericolose: la giurisprudenza ha precisato che non può dare origine
a una legittima richiesta di risarcimento del danno, l’istanza avanzata da un'industria insalubre preesistente
nei confronti del Comune per aver consentito, nel tempo, l'edificazione urbana
fin nelle sue vicinanze, costringendola, con il suo comportamento illecito, a
ingenti spese per cautele igienico-sanitarie, qualora non siano stati impugnati
gli atti (strumenti urbanistici, concessioni edilizie ecc.) all'origine del
pregiudizio lamentato, onde provare la colpa della p.a.. Non può essere
fondatamente sostenuto che la posizione della danneggiata, vertendosi in materia
di giurisdizione esclusiva, è comunque di diritto soggettivo, senza onere di
tale impugnazione, dal momento che, salvo che agli effetti della giurisdizione,
comunque debbono andare distinte le situazioni di diritto soggettivo da quelle
di interesse legittimo anche negli ambiti di competenza esclusiva del giudice
amministrativo. T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, 20 novembre 2004, n. 683.
q) le controversie aventi ad oggetto atti
e provvedimenti adottati in violazione delle disposizioni in materia di danno
all'ambiente, nonché avverso il silenzio inadempimento del Ministro
dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare e per il risarcimento
del danno subito a causa del ritardo nell'attivazione, da parte del medesimo
Ministro, delle misure di precauzione, di prevenzione o di contenimento del
danno ambientale, nonché quelle inerenti le ordinanze ministeriali di
ripristino ambientale e di risarcimento del danno ambientale: la giurisprudenza
ha precisato che la domanda di risarcimento del danno derivante dall'asserito ritardo
con cui la p.a. ha esperito la procedura di valutazione di impatto ambientale
inerente un impianto autorizzato all'esercizio dell'attività di smaltimento di
rifiuti - nel caso in cui detta procedura sia prevista da un dato normativo
nuovo e di incerta applicazione - non può trovare accoglimento in quanto deve
ritenersi sussistente, in capo alla p.a., la scusabilità dell'errore di
diritto. Consiglio Stato , sez. V, 20 ottobre 2008, n. 5124.
r)
le controversie relative all'applicazione del prelievo supplementare nel
settore del latte e dei prodotti lattiero-caseari;
s) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti in materia di passaporti;
s) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti in materia di passaporti;
t)
le controversie tra lo Stato e i suoi creditori riguardanti l'interpretazione
dei contratti aventi per oggetto i titoli di Stato o le leggi relative ad essi
o comunque sul debito pubblico;
u)
le controversie aventi ad oggetto atti del Comitato olimpico nazionale italiano
o delle Federazioni sportive non riservata agli organi di giustizia
dell'ordinamento sportivo ed escluse quelle inerenti i rapporti patrimoniali
tra società, associazioni e atleti;
6 La giurisdizione di merito.
L’art.
7, c. 6, D.L.vo 2
luglio 2010, n.104, cod. proc. amm., precisa che il giudice amministrativo nell'esercizio della giurisdizione
di merito può sostituirsi all'amministrazione.
L’art.
134, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104, cod. proc. amm., indica che il giudice amministrativo
esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie
aventi ad oggetto: a) l'attuazione delle pronunce giurisdizionali esecutive o
del giudicato nell'ambito del giudizio di cui al Titolo I del Libro IV; b) gli
atti e le operazioni in materia elettorale, attribuiti alla giurisdizione
amministrativa; c) le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla
giurisdizione del giudice amministrativo, comprese quelle applicate dalle
Autorità amministrative indipendenti; d) le contestazioni sui confini degli
enti territoriali.
Il vizio del merito si ha quando l’atto non osserva i principi della
buona amministrazione. Se il vizio dipende dalla deformazione dell’iter logico del procedimento si ha
eccesso di potere.
La competenza di
merito è eccezionale. Essa deve essere espressamente prevista per legge
Per la dottrina
tale competenza comporta un giudizio di opportunità, adeguatezza e convenienza
dell'atto amministrativo (BENVENUTI), altri accentuano la differenziazione
rispetto alla competenza di legittimità in rapporto ai maggiori poteri
attribuiti al giudice amministrativo (VIRGA).
Questo ha
maggiori poteri di cognizione in ordine al fatto dedotto in giudizio che viene
esaminato di per sé ed in rapporto al contenuto sostanziale della norma;
maggiori poteri di istruzione essendo consentiti i mezzi di prova quali la
prova testimoniale e la consulenza tecnica, non l'interrogatorio formale o il
giuramento che contraddicono al principio del libero convincimento del giudice
amministrativo; il giudice amministrativo ha maggiori poteri di decisione in
quanto può annullare, riformare o nominare un commissario ad acta.
Quando decide
sul merito come nella competenza esclusiva il giudice può condannare
l'amministrazione al pagamento di somme.
La giurisdizione
amministrativa è estesa al merito solo nei casi eccezionali tassativamente
previsti dal legislatore.
7 Il regolamento preventivo di giurisdizione.
Il regolamento
preventivo di giurisdizione, previsto dall'art. 10, D.L.vo
2 luglio
2010, n.104, cod. proc. amm., cod.
proc. amm., consente di ricorrere alle Sezioni Unite della
Cassazione per avere una sentenza che definisca il giudice competente.
Il ricorso è
ammissibile fino a che la causa non sia discussa e comporta la sospensione del
processo amministrativo.
La proposizione
della istanza di regolamento di giurisdizione non preclude l'esame della
domanda di misure cautelari del provvedimento impugnato. ma il giudice adito non può disporle se non ritiene sussistente la
propria giurisdizione.
L'art. 41, c.p.c., riconosce la
facoltà di proporre il regolamento preventivo di giurisdizione a ciascuna parte
del giudizio che abbia un interesse concreto e immediato ad una risoluzione
della questione da parte delle Sezioni Unite in via definitiva e
immodificabile.
Con il
regolamento l'istante evita che la individuazione della giurisdizione in ordine
alla controversia oggetto del suo ricorso possa incorrere in successive
modifiche nel corso del processo, ritardando la definizione della causa, anche
al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole.
L’art. 9, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104, cod. proc. amm., dispone che il difetto di giurisdizione sia
rilevato in primo grado anche d'ufficio . nei giudizi di impugnazione esso è
rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia
impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione.
Il
giudice amministrativo, quando declina la propria giurisdizione, deve indicare,
se esistente, il giudice nazionale cui è attribuita.
Quando
la giurisdizione è declinata dal giudice amministrativo in favore di altro
giudice nazionale o viceversa, ferme restando le preclusioni e le decadenze
intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della
domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice indicato nella
pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi
dal suo passaggio in giudicato.
Quando il giudizio è tempestivamente riproposto davanti al giudice amministrativo, quest'ultimo, alla prima udienza, può sollevare anche d'ufficio il conflitto di giurisdizione.
Quando il giudizio è tempestivamente riproposto davanti al giudice amministrativo, quest'ultimo, alla prima udienza, può sollevare anche d'ufficio il conflitto di giurisdizione.
Se
in una controversia introdotta davanti ad altro giudice le sezioni unite della
Corte di cassazione, investite della questione di giurisdizione, attribuiscono
quest'ultima al giudice amministrativo, ferme restando le preclusioni e le
decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali
della domanda, se il giudizio è riproposto dalla parte che vi ha interesse nel
termine di tre mesi dalla pubblicazione della decisione delle sezioni unite.
La translatio
iudicii, infatti, consente di non vanificare l'attività processuale svolta
e dovrebbe impedire alla parte di subire
gli effetti della decadenza «nel frattempo maturata», segnatamente di quella
dalle azioni possessorie, da promuoversi nel termine annuale.
La norma si
adegua ai dettati della Corte
costituzionale che ha precedentemente dichiarato costituzionalmente illegittimo
l'art. 30, L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nella parte in cui non consente al
giudice amministrativo, che declini la giurisdizione, di disporre la
continuazione del processo con salvezza degli effetti sostanziali e processuali
della domanda. Corte cost., 12 marzo
2007, n. 77.
La dottrina
rimarca l’opportunità che la domanda proposta in riassunzione davanti al
giudice competente abbia il medesimo effetto che avrebbe avuto se fosse stata
presentata ab origine dinanzi a
quest’ultimo.
Nei
giudizi riproposti, il giudice, con riguardo alle preclusioni e decadenze
intervenute, può concedere la rimessione in termini per errore scusabile ove
ne ricorrano i presupposti.
8 La competenza per territorio.
L’art. 13, D.L.vo 2 luglio
2010, n.104, cod. proc. amm., dispone che sulle controversie riguardanti provvedimenti,
atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni è inderogabilmente
competente il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione
territoriale esse hanno sede.
Il tribunale amministrativo
regionale è comunque inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti
provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni i cui
effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione in cui il
tribunale ha sede.
Per gli atti emanati dagli enti pubblici a carattere
regionale e a carattere ultraregionale la competenza è del Tribunale
amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede l'ente.
La competenza a decidere sul ricorso avverso un
provvedimento di una Federazione sportiva avente sede a Roma, invece, spetta al
T.A.R. del Lazio. Cons. St., sez. VI, 7 ottobre 2003, n. 5930, in Dir. e
Giust., 2003, f. 39, 79.
Per le controversie riguardanti pubblici dipendenti
è inderogabilmente competente il tribunale nella cui circoscrizione
territoriale è situata la sede di servizio
Per gli atti relativi a pubblici dipendenti in
servizio, alla data di emissione dell'atto, presso uffici aventi sede nella
circoscrizione del T.A.R., la competenza è del tribunale amministrativo medesimo.
Competente a
decidere della legittimità o meno degli atti emessi da organi dello Stato
relativi a pubblici dipendenti in servizio è il T.A.R. nella cui circoscrizione
si trova la sede di servizio degli interessati. Se il provvedimento contestato è
stato posto in essere da un organo centrale dello Stato in relazione ad un
concorso pubblico su base nazionale. Nella fattispecie si tratta di un
finanziere in ferma prefissata la cui esclusione dal concorso ha comportato
l'allontanamento dalle successive prove, in quanto risultato inidoneo nelle
prove di efficienza fisica, va ritenuto
competente il tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma. Tale soluzione appare, del
resto, conforme alla esigenza di assicurare che il contenzioso relativo ad un
pubblico concorso sia concentrato presso il T.A.R. nella cui circoscrizione ha sede l'Autorità
che provvede all'espletamento dello stesso, coincidendo, di regola, la sede
di detta Autorità con il luogo di espletamento del concorso. Cons.
Stato , sez. IV, 9 ottobre 2009, n. 6220
Negli altri
casi è inderogabilmente competente, per gli atti statali, il Tribunale
amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma e, per gli atti dei soggetti
pubblici a carattere ultra regionale, il tribunale amministrativo regionale
nella cui circoscrizione ha sede il soggetto.
Lo
spostamento della competenza dal T.A.R. regionale periferico a quello del Lazio si ha per
il solo fatto che il ricorrente abbia manifestato la volontà di impugnare un
atto di autorità centrale con efficacia non limitata territorialmente, senza
che rilevi la maggiore o minore importanza che detta impugnazione assuma
nell'economia generale del ricorso e cioè che si tratti di impugnazione a
titolo subordinato, eventuale o tuzioristico, trattandosi di questione che,
rientrando nella competenza del giudice di merito, non può essere neppure
sommariamente delibata in sede di regolamento di competenza. T.A.R.
Lazio Roma, sez. III, 06 novembre 2009, n. 10922.
Il giudice amministrativo che si ritiene
incompetente non decide sulla domanda cautelare e richiede d'ufficio, con
ordinanza, il regolamento di competenza, indicando il tribunale che reputa
competente, ex art. 15, comma 5, D.L.vo 2
luglio 2010, n.104, cod. proc.
amm.
8.1 La competenza funzionale.
L’art. 14 , D.L.vo 2
luglio 2010, n.104,
cod. proc. amm., afferma
che sono devolute alla competenza funzionalmente inderogabile del Tribunale
amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, le seguenti controversie
indicate dal successivo art 135 :
a)
le controversie relative ai provvedimenti riguardanti i magistrati ordinari
adottati ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della L. 24 marzo 1958, n. 195;
b)
le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti dell’Autorità garante per la
concorrenza ed il mercato e quelli dell’Autorità per le garanzie nelle
comunicazioni;
c)
le controversie di cui all’articolo 133, comma 1, lettera j), relative a
provvedimenti adottati dalla Banca d’Italia e dalla Commissione nazionale per
le società e la borsa, nonché quelle di cui all’articolo 104, comma 2, del
decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385;
d)
le controversie contro i provvedimenti ministeriali di cui all’articolo 136,
comma 1, lettera k);
e)
le controversie di cui all’articolo 133, comma 1, lettera n);
f)
le controversie di cui all’articolo 133, comma 1, lettera m), limitatamente a
quelle concernenti la produzione di energia elettrica da fonte nucleare, i
rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali termoelettriche di
potenza termica superiore a 400 MW nonché quelle relative ad infrastrutture di
trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o
rete nazionale di gasdotti;
g)
le controversie di cui all’articolo 133, comma 1, lettera u);
h)
le controversie relative al corretto esercizio dei poteri speciali dello Stato
azionista di cui all’articolo 2 del decreto legge 31 maggio 1994, n. 332,
convertito in legge 30 luglio 1994, n. 474;
i)
le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti di espulsione di cittadini
extracomunitari per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato;
j) le
controversie avverso i provvedimenti di allontanamento di cittadini comunitari
per motivi di sicurezza dello Stato o per motivi di ordine pubblico di cui
all’articolo 20, comma 1, del decreto legislativo 6 febbraio 2007, n. 30;
k)
le controversie avverso i provvedimenti previsti dal decreto legislativo 22
giugno 2007, n. 109;
l)
le controversie disciplinate dal presente codice relative alle elezioni dei
membri del Parlamento europeo spettanti all’Italia;
m)
le controversie relative al rapporto di lavoro del personale del DIS, dell’AISI
e dell’AISE;
n)
le controversie derivanti dall’applicazione del decreto legge 4 febbraio 2010,
n. 4, convertito in legge 31 marzo 2010, n. 50, relativo all’Istituzione
dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni
sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata;
o)
le controversie relative ai provvedimenti adottati ai sensi degli articoli 142
e 143 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.
Sono devolute funzionalmente alla competenza inderogabile del Tribunale
amministrativo regionale della Lombardia, sede di Milano, le controversie
relative ai poteri esercitati dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas.
La competenza per il giudizio di ottemperanza è
inderogabile .
L’art. 16 , D.L.vo 2
luglio 2010, n.104, cod. proc. amm., dispone che la competenza è funzionalmente
inderogabile anche in ordine alle misure cautelari.
Il
difetto di competenza inderogabile è rilevato, anche d'ufficio, con ordinanza
che indica il giudice competente .
Nel
giudizio di appello di cui agli articoli 100 e seguenti, esso è rilevabile se
dedotto con specifico motivo.
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