La giurisdizione di  legittimità.

L’art. 7, comma  3, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104, afferma che la giurisdizione amministrativa si articola in giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito.

Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e degli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma.

Il legislatore si adegua in tal modo alle  sentenze della Corte costituzionale.

La Corte costituzionale ha ravvisato un eccesso di delega nella formulazione dell’art. 33, D.L.vo 80/1998, nella parte in cui istituiva una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi, anziché limitarsi ad estendere, in tale ambito, la giurisdizione del giudice amministrativo alle questioni aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno. Corte Cost. 11 luglio 2000, n. 292, in Guida Dir., 200, n. 28, 26.

A tal punto il legislatore ha superato i rilievi sostanzialmente riconfermando con la L. 21 luglio 2000, n. 205 le disposizioni oggetto del D.L.vo 80/1998.

L’art. 35, D.L.vo 80/1998 è stato modificato dall’art. 7, comma 1, lett. c), L. 205/2000 che allarga la giurisdizione su tutte le materie su cui il giudice amministrativo deve decidere.

L’introduzione di una giurisdizione esclusiva in tema di espropriazione con confini ed ambiti diversi da quelli tradizionalmente accolti prima della riforma del 1998 è stata censurata della Corte cost.

La Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 1, D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituto dell'art. 7, lett. b), L. 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto "gli atti, i provvedimenti e i comportamenti", anziché "gli atti e i provvedimenti" delle p.a. e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia. Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204, in Foro it., 2004, I,2594.

I vizi di legittimità che comportano l’annullamento degli atti amministrativi sono l’incompetenza, l’eccesso di potere e la violazione di legge, ai sensi dell'art. 29, D.L.vo 104/2010.

Il giudizio subisce delle evidenti limitazioni nella valutazione dell'atto impugnato nel senso che è ammesso unicamente l'accertamento della legittimità del procedimento e la sussistenza dei requisiti essenziali dell'atto.

E' ammessa la verifica sul procedimento logico seguito nell'emanazione dell'atto.

Si può accertare che i presupposti siano la logica premessa all'atto impugnato, ma è esclusa ogni indagine circa l'opportunità dell'emanazione dell'atto.

Non potendo, nella maggior parte dei casi, sindacare l'opportunità dell'atto il giudizio amministrativo subisce una limitazione nell'uso dei mezzi probatori.

La competenza di legittimità mira all'annullamento dell'atto impugnato: non sono quindi ammesse pronunce di riforma o costitutive né di condanna tranne che per le spese.

1.1         L'incompetenza.

La giurisprudenza ravvisa il vizio di incompetenza quando l'atto è emanato da un organo cui non è data tale autorità, ad esempio, quando la legge prevede che l'organo competente è il dirigente comunale e l'atto è emanato dal sindaco.

Pur essendo competente l'organo comunale vi è una incompetenza cosiddetta relativa che vizia l'atto.

Se l'organo che emana l'atto appartiene ad una amministrazione diversa da quella cui è riconosciuta la competenza si è nel campo dell'incompetenza assoluta e l'atto si classifica come inesistente.

Nel processo amministrativo, la pronunzia di incompetenza si presenta tranciante dell'esame dei profili di merito circa la legittimità dell'atto perché emanato da un organo privo di titolarità.

Il giudicato di annullamento del provvedimento per accertata incompetenza dell'organo che lo ha adottato non elimina né ridimensiona il potere dell'Amministrazione di provvedere, anche in senso negativo, in relazione all'oggetto del precedente atto annullato; il vizio di incompetenza ha infatti ex lege carattere assorbente, nel senso che impone unicamente la rimessione dell'affare all'autorità competente; la ratio della preclusione all'esame degli eventuali ulteriori motivi di censura opera proprio nel senso di impedire una conformazione del successivo esame da parte dell'organo riconosciuto competente che si tradurrebbe in una impropria intromissione nell'attività dello stesso. Cons.  St. , sez. IV, 20 luglio 2009, n. 4568.

1.2         La violazione di legge.

La violazione di legge si ha allorquando non sono rispettate le norme procedimentali che regolano tipicamente l'emanazione dell'atto.

Il vizio può riscontrarsi nel soggetto, nel contenuto dell'atto, nella forma ovvero nel non rispetto della ritualità del procedimento.

Il soggetto che emana l'atto deve essere ritualmente convocato – qualora si tratti di organi collegiali - deve avere la composizione prevista per potere deliberare, nel senso che devono essere rispettate le maggioranze previste per l'oggetto che si discute e nessuno dei suoi componenti deve avere interessi particolari nell'oggetto dell'atto.

Qualora un membro ne abbia deve obbligatoriamente astenersi.

Il contenuto dell'atto deve essere possibile, determinato e lecito.

La giurisprudenza ha ritenuto illegittimo l’atto basato sull’erroneo convincimento che il bene sia soggetto a vincolo. Il provvedimento con cui il Soprintendente per i Beni Architettonici ed il Paesaggio delle Marche ha disposto l'annullamento dell'autorizzazione edificatoria rilasciata dal Comune di Numana è stato, pertanto, dichiarato affetto da violazione e falsa applicazione degli artt. 145 e seguenti del D. LG. 29 ottobre 1999, n. 490 nonché da eccesso di potere per erroneità dei presupposti, considerato che il suo intero impianto motivazionale risultava basato sull'erroneo convincimento che l'edificio oggetto di ristrutturazione fosse da considerare un bene sottoposto a vincolo di tipo storico – architettonico. T.A.R. Marche, 13 ottobre 2004, n. 1654

La forma dell'atto deve rispettare, ove sia richiesta ad substantiam, quella prevista dalla legge; ad esempio, le concessioni in diritto di superficie delle aree di edilizia residenziale pubblica devono essere rogate per atto pubblico.

Qualora siano richiesti dei pareri obbligatori essi devono essere menzionati nell'atto a pena di  illegittimità del provvedimento. T.A.R. Umbria Perugia, sez. I, 29 ottobre 2009, n. 660.

Il procedimento amministrativo deve essere rituale, ossia deve rispettare procedimentalmente le fasi previste dal legislatore. Ad esempio, la mancanza dell’instaurazione del contraddittorio nel soggetto sottoposto ai procedimenti ablatori vizia l'atto di esproprio.

1.3         L'eccesso di potere.

L'eccesso di potere configura un vizio residuale che si manifesta nella essenziale contraddittorietà fra l'azione della pubblica amministrazione ed il fine da raggiungere.

Si tratta di una violazione della causa stessa dell'atto da non confondere con i vizi relativi al cattivo uso della discrezionalità amministrativa (vizi di merito).

La giurisprudenza amministrativa ha evidenziato e classificato le varie fattispecie nelle quali questo vizio si manifesta e principalmente esse sono le seguenti:

Lo sviamento di potere si ha allorquando la potestà amministrativa è esercitata al di fuori degli ambiti suoi propri in un settore non attribuito dall'ordinamento.

La giurisprudenza ha precisato che, ai fini dell'individuazione di una fattispecie di sviamento, occorre che la causa tipica dell'atto sia sacrificata in vista del raggiungimento di finalità diverse ed a questo estranee e che siano le uniche concretamente perseguite dall'amministrazione. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 27 settembre 2004, n. 12592, in Foro amm. T.A.R., 2004, 2621.

La contraddittorietà  si ravvisa fra i contenuti della fase preliminare del procedimento e quelli della fase costitutiva.

La contraddittorietà tra gli atti del procedimento si può rinvenire solo allorquando sussista tra più atti successivi un contrasto inconciliabile tale da far dubitare  quale sia l'effettiva volontà dell'amministrazione Tale evenienza non può neppure essere ipotizzata qualora le funzioni fra loro diverse siano svolte rispettivamente dalla commissione consultiva e dalla commissione tecnica. Cons. St., sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5013, in Foro amm. Cons. St., 2004, 2109. La contraddittorietà può essere ravvisata anche nel provvedimento che disattende, senza fornire adeguata motivazione, il parere facoltativo richiesto ed ottenuto da altra amministrazione. Cons. St., sez. VI, 1 marzo 2002, n. 1266, in Foro it., 2002, III, 615.

La illogicità dell'atto viene in evidenza considerando i risultati che si dovrebbero conseguire. Essa contrasta sostanzialmente con l'obbligo di buona amministrazione. Il vizio si avvisa quando, ad esempio, l’ordinanza sindacale dispone l'immediata sospensione dell'attività artigianale senza assegnare all'impresa una moratoria per l'adeguamento dei locali e degli impianti di falegnameria e/o per porre in essere idonee misure e cautele tecniche che possano valere ad eliminare l'inconveniente accertato o a ridurlo entro il limiti della tollerabilità. T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 29 ottobre 2004, n. 4879.

Il travisamento di fatti si ha quando la premessa ed il presupposto dell'atto non coincidono.

Detto vizio è stato ammesso anche in rapporto alle operazioni che presuppongono una discrezionalità tecnica. L’eccesso di potere sotto i profili del travisamento dei fatti e dell'illogicità grave e manifesta consente che sia ammessa la verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della correttezza. T.A.R. Marche, 27 settembre 2004, n. 1497, in Foro amm. T.A.R., 2004, 2521.

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Nel procedimento disciplinare nei confronti dei pubblici dipendenti, ivi compreso il personale militare, la valutazione finale della Amministrazione sulla gravità degli illeciti commessi e sulla conseguente sanzione da irrogare costituisce espressione di un'ampia discrezionalità, sindacabile dal giudice amministrativo sotto il profilo dell'eccesso di potere, quando vi sia stato un travisamento dei fatti ovvero la relativa motivazione risulti sprovvista di logicità e di coerenza. Consiglio Stato, sez. IV, 24  febbraio 2011, n. 1203.

La disparità di trattamento  si verifica allorquando, in violazione del principio dell'imparzialità dell'azione amministrativa, in situazioni analoghe si adottano provvedimenti diversi.

La giurisprudenza ha affermato che la disparità di trattamento è un vizio sintomatico dell'eccesso di potere solo qualora si abbia la possibilità di far valere la violazione da parte dell'Amministrazione di parametri prestabiliti del suo agire; in caso contrario, la disparità di trattamento resta un dato neutro, poiché non è dato al Giudice di accertare, in difetto di censure dirette, quale dei comportamenti, dispari, dell'amministrazione sia affetto da illegittimità. T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 27 novembre 2004, n. 8333.

129/2

Il vizio di disparità di trattamento è prospettabile solo in presenza di situazioni identiche (circostanza quest'ultima che va di per sé esclusa in ragione delle peculiari individualità di ciascun studente). Consiglio Stato, sez. VI, 17 gennaio 2011, n. 236

Il difetto di motivazione si  ha allorquando la motivazione obbligatoria - perché imposta dalla legge o dal tipo di atto - sia mancante o insufficiente.

La giurisprudenza ha ritenuto viziato da eccesso di potere e motivazione insufficiente il provvedimento di annullamento ministeriale di un'autorizzazione paesaggistica alla realizzazione di permesso di costruire in zona protetta, Detto provvedimento  richiede un'adeguata motivazione sulla compatibilità effettiva dell'opera con gli specifici valori paesistici dei luoghi. Nel caso di specie, la genericità dell'asserito contrasto con i valori paesistici, assunta con formula molto generica e quasi stereotipata, piuttosto che supportata dall'indicazione di concreti e specifici elementi sintomatici di vizi di legittimità, sembra, in qualche modo, voler esprimere valutazioni tecnico - discrezionali che ricadono nella sfera di competenza esclusiva delle Amministrazioni preposte alla tutela del vincolo.T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 27 gennaio 2010, n. 43.

La motivazione dell'atto amministrativo può in via generale ricavarsi per relationem dagli atti istruttori posti in essere nel corso del procedimento - pareri, proposte, rapporti - e richiamati nel preambolo, purché si tratti di atti appartenenti alla stessa serie procedimentale.In caso di motivazione per relationem, la mancata allegazione al provvedimento finale dell'atto posto a fondamento della decisione, lungi dall'incidere direttamente sulla legittimità dell'atto, determina la mancata conoscenza della lesività dello stesso; comportando una mera procrastinazione del termine iniziale per la impugnazione del provvedimento stesso. T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 6 marzo 2003, n. 738, in Foro amm. T.A.R., 2003, 1065.