La giurisdizione esclusiva. Il risarcimento del danno

      La giurisdizione esclusiva. Il risarcimento del danno causato da provvedimenti illegittimi.

Nelle materie attribuite alla sua competenza esclusiva il giudice amministrativo decide su questioni che afferiscono a interessi legittimi e a diritti soggettivi che di norma sono attratti nella sfera della giurisdizione del giudice ordinario.

Laddove la distinzione fra interessi e diritti è particolarmente complicata il legislatore, onde garantire una più efficace tutela giurisdizionale, ha posto la competenza a decidere sull'intera questione in capo al giudice amministrativo.

E’ evidente l’intento del legislatore di semplificare la scelta non agevole del giudice legittimato alla conoscenza della causa e ancor più la volontà di risparmiare l’onere della duplicazione dei giudici in relazione ad una vicenda sostanzialmente unitaria. F: CARINGELLA, Corso di diritto processuale amministrativo, 2005, 215. F.CARINGELLA e M. PROTTO, L’art. 7, Codice del nuovo processo amministrativo, 2010, 25.

Il D.L.vo 80/1998 per la prima volta supera il criterio tradizionale di riparto della giurisdizione basata sulla distinzione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi identificando per legge le materie oggetto della giurisdizione amministrativa. S. CASSESE (a cura di), Diritto amministrativo speciale, IV, Il processo amministrativo, 2000, 3251.

La norma delinea i caratteri della nuova giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi, di urbanistica ed edilizia e di espropriazione ed occupazione d’urgenza.

L’allargamento delle ipotesi di giurisdizione esclusiva trova definitiva consacrazione nella riforma del processo amministrativo.

L’art. 7, comma 5, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104 , cod. proc. amm.,  ribadisce  che nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi.

Qualora, infatti, il giudice amministrativo sia investito della giurisdizione esclusiva sulla controversia, egli può disporre il risarcimento del danno ingiusto, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica.

Per riconoscere il risarcimento del danno il g.a. deve valutare, oltre all'illegittimità del provvedimento amministrativo, il danno patrimoniale, il nesso di causalità tra provvedimento e danno, la spettanza del bene della vita correlato all'interesse legittimo leso, nonché la colpa dell'amministrazione. T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 9 febbraio 2005, n. 97, in Foro amm. TAR, 2005, f. 2, 522.

La giurisprudenza riconosce il requisito soggettivo della colpa nel comportamento della p.a. che viola i limiti imposti alla discrezionalità dal dovere di imparzialità per una corretta e buona amministrazione; pertanto, sussiste tale requisito allorquando il pregiudizio subito dal ricorrente sia derivato dalla dichiarazione di pubblica utilità di un'opera sprovvista dell'indicazione del termine finale dei lavori. T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 3 marzo 2005, n. 333.

La dottrina è unanime sull’onere per il ricorrente di dimostrare la sussistenza e la consistenza delle aspettative lese dal provvedimento illegittimo secondo i principi dell’art. 1223, c.c., che individua le due componenti del danno nella perdita subita e del mancato guadagno. F. CARINGELLA G. DE MARZO F. DELLA VALLE R. GAROFOLI, La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, 2000, 486. 131

R. CHIEPPA, Il Codice del processo amministrativo, 2010, 125.

Il risarcimento dei danni per ritardato rilascio del permesso di costruire non può essere riconosciuto nel caso in cui l'interessato non abbia fornito la prova in ordine ai danni subiti per effetto dell'aumento dei costi di costruzione; infatti, chi agisce in giudizio per il risarcimento dei danni, ha l'onere di fornire la prova del danno subito, posto che di regola gli elementi probatori del pregiudizio sofferto sono nella esclusiva disponibilità del ricorrente: nel giudizio risarcitorio, pertanto, non può valere il criterio del principio di prova, essendo necessaria invece una prova piena e completa. T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 21 giugno 2008, n. 1988.

Il giudice amministrativo può disporre il risarcimento anche mediante il semplice rinvio a dei criteri, sulla base di quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre all’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine.

E’ evidente che, ove si tratti di impugnative aventi ad oggetto un provvedimento omissivo, il risarcimento potrà essere commisurato anche in relazione ai tempi di emanazione del provvedimento stesso.

In carenza di un accordo è ammesso il ricorso in ottemperanza per richiedere la somma dovuta.

In tale eventualità appare evidente che le spese debbano essere addebitate, in caso di ulteriore omissione o di mancato rispetto delle modalità fissate dal giudice amministrativo, all’amministrazione soccombente.

La determinazione del risarcimento comporta la possibilità dell’assunzione di mezzi di prova, in particolare, della consulenza tecnica di ufficio, mentre rimangono esclusi l’interrogatorio formale ed il giuramento, in quanto incompatibili con un giudizio sugli atti dell’amministrazione.

I mezzi di prova devono essere evidentemente utilizzati in relazione alle esigenze di celerità e di concentrazione del giudizio amministrativo.

I diritti patrimoniali consequenziali non sono più riservati alla giurisdizione del giudice ordinario.

Questi sono attratti nella competenza del giudice amministrativo, risparmiando al ricorrente un ulteriore processo.

Rimangono riservate al giudice ordinario le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, fatte salve la capacità di stare in giudizio e la risoluzione dell’incidente di falso.

2           5.1)Le controversie per ritardo nell’emanazione degli atti

L’art. 133, D.L.vo 104/2010, contempla le ipotesi di giurisdizione esclusiva già previste dalla normativa vigente . Essa accorpa nella sede della normativa processuale tute l materie di giurisdizione esclusiva.

Essa fa salve le ulteriori norme come ad esempio l’art. 1, comma 7, D L.vo 198/2009 che sancisce la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di azione collettiva per l’efficienza della pubblica amministrazione , la cosiddetta class action. . G. PALLIGGIANO, Razionalizzati i casi della . giurisdizione esclusiva, in Giuda Dir. , 2010, n. 33, 50.

La norma indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge le controversie in materia di: a.1) risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento amministrativo.

L'affermazione ha un precedente nel disposto dell'art. 2 bis , L.18 giugno 2009, n.69, che afferma una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le controversie inerenti al danno da ritardo.

L'affermazione di una giurisdizione esclusiva del g.a. contiene un implicito riconoscimento che a fronte dell'obbligo della pubblica amministrazione. di provvedere sull'istanza del cittadino in termini predeterminati vi è non solo una posizione di interesse legittimo, bensì la titolarità di un vero e proprio diritto.

Questo intreccio di situazioni soggettive di interesse legittimo e di diritto soggettivo giustifica l'ipotesi di una giurisdizione esclusiva in materia di risarcimento dei danni da ritardo, come fattispecie autonoma e non meramente consequenziale rispetto all’attività provvedimentale non esercitata nei termini di legge.

La dottrina ha rilevato che  la progressiva trasformazione della funzione amministrativa da potere a servizio induce a concepire l'obbligo della p.a. in termini di vera e propria « prestazione » ai sensi dell'art. 1174 c.c., e, quindi, ad applicare i principi generali sulle obbligazioni. P. QUINTO, Modelli e tecniche della tutela dell'ambiente: il valore dei principi e la forza della prassi, in Foro amm. TAR, 2009, 7-8, 2334.

La norma ha stabilito che il ristoro per il danno subito è sottoposto alla condizione che esso sia ingiusto poiché causato dalla inosservanza del termine  per la conclusione del procedimento nonché all’accertamento dell’elemento soggettivo della colpa che, secondo la dottrina, non necessariamente deve essere grave essendo ritenuta sufficiente la colpa più attenuata riscontrabile nel comportamento dell’uomo medio. S. MARZIALI, Il risarcimento del danno da  ritardo della p.a., in Nuova Rass., 2010, 1, 49.

Rimane da affrontare il requisito della colpa atteso che la nuova norma, esclusa ormai una forma di indennizzo in automatico, riconosce il diritto al risarcimento come conseguenza della inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

La disposizione sembra quindi ricalcare la tradizionale configurazione della responsabilità della .p.a. in termini di responsabilità extracontrattuale, ex art. 2043 c.c., in tutti i suoi elementi caratteristici ed in particolare per l'onere della prova a carico della parte ed altresì con la previsione del termine prescrizionale di cinque anni.

Ricade sul richiedente il risarcimento da ritardo l’onere di  dimostrare il quantum del danno sulla base dei principi generali che presiedono l'azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi.

Non è possibile riconoscere né una sorta di indennizzo a favore del privato, collegato alla ritardata adozione del provvedimento e sganciato da ogni conseguenza di ordine patrimoniale; né una sorta di sanzione per la P.A. ritardataria. Al contrario. il legislatore, con l'art. 2 bis della L. n. 241 del 1990, introdotta con la L. 18 giugno 2009, n. 69, sembra aver soltanto codificato una responsabilità civile che rimane comunque ancorata all'esistenza (ed alla prova) del  danno ingiusto subìto dal privato. T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 11 dicembre 2009, n. 2098.

Il legislatore ha, infatti, eliminato dal testo originario del disegno di legge la previsione di un indennizzo automatico - di natura sanzionatoria - parametrato alla durata ed alla modalità del ritardo.

La dottrina evidenzia una responsabilità personale del pubblico dipendente che peraltro percepisce dei premi in ordine al raggiungimento degli obiettivi.

Il fondo per la produttività logicamente può essere decurtato dalle richieste di danno da parte di chi dalla mancata efficienza è stato oggettivamente danneggiato.

L’art. 7, comma 2, L. 69/2009, precisa come deve essere valutata la responsabilità dei dirigenti affermando che il rispetto dei termini per la conclusione dei procedimenti rappresenta un elemento di valutazione dei dirigenti.

La corretta gestione dei termini nel procedimento deve essere tenuta in debito conto al fine della corresponsione della retribuzione di risultato. Al Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, di concerto con il Ministro per la semplificazione normativa, è demandato il compito di adottare le linee di indirizzo per l’attuazione del principio e di proporre eventuali adempimenti per i casi di grave e ripetuta inosservanza dell’obbligo di provvedere entro i termini fissati per ciascun procedimento. S. TOSCHEI, Trasparenza amministrativa. Obiettivo, tempestività e certezza nell’azione, in Guida Dir., 2009, n. 27, 45.

La giurisprudenza ha osservato che l'art. 7, L. 18 giugno 2009, n. 69, che ha introdotto l'art. 2 bis, L. 7 agosto 1990, n. 241, in tema di responsabilità della p.a. per inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento amministrativo, non è applicabile, ratione temporis, ad una fattispecie anteriore alla sua entrata in vigore. T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 16 dicembre 2009, n. 2000.

L’art. 133 , D.L.vo 2 luglio 2010, n.104, cod. proc. amm.,  indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di:  a.2) formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni.

 La giurisprudenza ha affermati che poiché la convenzione di lottizzazione rientra tra gli accordi procedimentali di cui all'art. 11, L. 7 agosto 1990 n. 241, è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo sia la domanda avente ad oggetto la risoluzione della suddetta convenzione per inadempimento della Pubblica amministrazione, sia quella concernente la condanna di quest'ultima al risarcimento del danno. Cons. St., sez. IV, 22 gennaio 2010, n. 214.

a.3) silenzio di cui all'articolo 31, commi 1, 2 e 3, e provvedimenti espressi adottati in sede di verifica di segnalazione certificata, denuncia e dichiarazione di inizio attività, di cui all'articolo 19, comma 6-ter, della L. 7 agosto 1990, n. 241.

Detta modifica introdotta dall’art. 1, lett. ll), D.L.vo 195/2011, segue a quanto disposto dal D.L. 13 agosto, 2011, n. 138, art. 6 ter, che reca misure per favorire lo sviluppo.

La norma, innovando l'art. 19, della L. 7 agosto 1990, n. 241 , dispone che la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività si riferiscono ad attività liberalizzate.

Esse e non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire l'azione di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104».

La disposizione corregge quanto affermato dalla  giurisprudenza.

Questa aveva ammesso che il terzo, che subisca una lesione dallo svolgimento dell'attività dichiarata con la d.i.a. in un arco di tempo anteriore al decorso del termine perentorio fissato dalla legge per l'esercizio del potere inibitorio da parte dell'Amministrazione, può esperire l'azione di accertamento tesa ad ottenere una pronuncia che verifichi l'insussistenza dei presupposti di legge per l'esercizio dell'attività oggetto della denuncia, con i conseguenti effetti conformativi in ordine ai provvedimenti spettanti all'autorità amministrativa.

L'assenza del definitivo esercizio di un potere ancora in fieri, afferendo ad una condizione richiesta ai fini della definizione del giudizio, non preclude l'esperimento dell'azione giudiziaria anche se - per evitare la violazione del principio, dettato dall'art. 34, comma 2, c.p.a., secondo cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” - è preclusa l'adozione di una sentenza di merito ai sensi del c itato capoverso dell'art. 34.

E’ possibile per il giudice adottare, nella pendenza del giudizio di merito, le misure cautelari necessarie, ai sensi dell'art. 55 c.p.a., al fine di impedire che, nelle more della definizione del procedimento amministrativo di controllo e della conseguente maturazione della condizione dell'azione, l'esercizio dell'attività denunciata possa infliggere al terzo un pregiudizio grave ed irreparabile, nonché le misure cautelari ante causam, al fine di assicurare gli effetti della sentenza di merito, in presenza dei presupposti all'uopo sanciti dall'art. 61 c.p.a. Consiglio Stato a. plen., 29/07/2011, n. 15, Red. amm. CDS 2011, 7-8. C. LAMBERTI, L’Adunanza Plenaria si pronuncia sulla d.i.a., in Urb. App., 2011, 10,2011.

a-bis) le controversie relative all'applicazione dell'articolo 20 della L. 7 agosto 1990, n. 241. La giurisprudenza ha precisato che nei casi in cui risulti applicabile l'istituto del silenzio - assenso, fino a quando non sia stato comunicato all'interessato il provvedimento esplicito sfavorevole, non si interrompono i termini per la formazione dell'atto tacito che prevale su quello esplicito nel caso in cui quest'ultimo non sia portato a conoscenza dell'istante entro il termine di conclusione del procedimento. Da ciò deriva che l'atto tacito prevale su quello esplicito sfavorevole all'interessato e quest'ultimo deve essere ritenuto invalido in quanto il potere dell'Amministrazione, proprio perché comunicato oltre i termini di conclusione del procedimento, è stato esercitato in contrasto con l'art. 20, l. n. 241 del 1990 e quindi in maniera illegittima. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 06/03/2009, n. 2365.

a.4) determinazione e corresponsione dell'indennizzo dovuto in caso di revoca del provvedimento amministrativo. E’ pacifico oramai che l'annullamento di un permesso di costruire riconosciuto illegittimo in sede giurisdizionale concreta indubbiamente la lesione di un interesse oppositivo, che la p.a. è tenuta a riparare mediante risarcimento del danno ingiusto (eventualmente) subìto dall'interessato. Cons. St., sez. IV, 21 dicembre 2009, n. 8529.

a.5) nullità del provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato.

a.6) diritto di accesso ai documenti amministrativi. La giurisprudenza precedente ha ritenuto inammissibile la domanda di risarcimento dei danni derivanti da lesione del diritto di accesso, allorché proposta con il rito accelerato, ex art. 25, L. 241 del 1990, anziché con il rito ordinario, atteso che il rito speciale previsto dalla disposizione citata consente soltanto la tutela giurisdizione del diritto di accedere alla documentazione amministrativa e non ammette l'introduzione di domande diverse da quelle dirette all'accesso stesso. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 12 giugno 2007, n. 5365.

2.1         Le controversie relative a rapporti di concessione di beni pubblici.

L’art. 133, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104, cod. proc. amm.,  indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto: b) atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche.

La giurisprudenza precedente ha devoluto ai sensi dell'art. 5, L. 1034 del 1971, alla giurisdizione dei T.A.R: i ricorsi contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni, mentre resta salva la giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria per le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi.

Essa offre un'interpretazione di queste norme tale da individuare tre ambiti di giurisdizione: a) la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui al comma primo, sugli atti inerenti la concessione; b) la giurisdizione del giudice ordinario sui canoni, indennità ed altri corrispettivi, che è riferita tuttavia alle ipotesi nelle quali non vengano in contestazione profili attinenti al cattivo esercizio del potere pubblicistico di determinazione dei canoni medesimi, in presenza quindi di controversie aventi un carattere esclusivamente patrimoniale; c) la giurisdizione invece del giudice amministrativo, come giurisdizione di legittimità, allorquando la controversia sul canone coinvolga la verifica dell'azione autoritativa della p.a. sul rapporto concessorio sottostante ovvero l'esercizio di poteri discrezionali nella determinazione delle indennità.

T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 19 gennaio 2010, n. 72.

2.2         Le controversie in materia di pubblici servizi.

L’art. 133 , D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,  indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo:

le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi

le controversie sui provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo,

le controversie all'affidamento di un pubblico servizio,

le controversie sulla vigilanza e controllo nei confronti del gestore,

le controversie afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità;

La norma riprende il contenuto dell'art. 33 del D.L.vo 80/1998, sost. dall’art. 7 L. 205/2000.

La dottrina, peraltro, ha ridotto la portata della norma ritenendo che l’esercizio di una delle attività nei settori tassativamente enunciati non consente di sostenere che si tratti di servizio pubblico.

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si radica solo qualora sussistano gli elementi - ricavabili dal dettato stesso normativo - che qualificano come servizio pubblico l’attività di cui si tratta.

La giurisdizione amministrativa è stata confermata, ad esempio, nel caso di controversia fra il titolare di farmacia e l’ASL per il pagamento dei medicinali distribuiti agli assistiti; si tratta, infatti, di un rapporto concessorio di servizio pubblico. Cons. Stato, Ad pl. 30 marzo 2000, n. 1 ord., in Corr. Giur., 2000, 594.

La giurisprudenza evidenzia la difformità di detta ipotesi da quella relativa al pagamento di forniture di prodotti sanitari e farmaceutici effettuate da case farmaceutiche all’ASL.

La mancanza di un rapporto concessorio consente di affermare la giurisdizione del giudice ordinario. Cass. civ., Sez. Un., 30.3.2000, n. 71/00/S.U., in Corr. Giur., 2000, 591.

Alle stesse conclusioni giunge la dottrina in modo concorde. V. CARBONE, Sezioni Unite, Adunanza Plenaria T.A.R. Calabria a confronto sulla nuova giurisdizione esclusiva dopo il d.lg. n. 80/1998, in Corr. Giur., 2000, 602.

M. C. CAVALLARO, La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tra rapporti di diritto pubblico e rapporti di diritto privato : brevi riflessioni a margine dei recenti orientamenti  della Corte Costituzionale, in Dir. proc. amm., 2010, 3, 934.

Sono escluse, restando attribuite al giudice ordinario, le controversie relative ai contratti successivamente stipulati dai destinatari dei servizi e tutte le controversie in materia di infortuni relative a servizi di trasporto. In tal caso resta preclusa al giudice ordinario, nell’esame della controversia, la giurisdizione sui provvedimenti generali, come ad esempio la determinazione delle tariffe che soggiacciono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

La giurisprudenza afferma la giurisdizione del giudice ordinario con riferimento alle controversie sorte tra medici convenzionati e aziende sanitarie.

La natura privatistica dei rapporti di lavoro parasubordinati intercorrenti tra le Asl ed i medici convenzionati esterni comporta l'assoggettabilità alla giurisdizione ordinaria delle relative controversie anche se attinenti alla cessazione del rapporto e alla possibilità di trasformazione di un rapporto a termine in un rapporto a tempo indeterminato.

Non assume rilievo, a tal fine, le finalità eminentemente pubbliche e sociali proprie del servizio sanitario nazionale, la cui esistenza ha portato il legislatore a prevedere sistemi di regolamentazione pattizia collettiva di carattere uniforme sul piano nazionale, diretti a disciplinare le reciproche prestazioni delle parti delle convenzioni nell'ambito di un complesso di presupposti, modalità e condizioni, rispondenti ad una marcata esigenza «organizzatoria» con connotazioni pubblicistiche, senza qualificare la posizione degli interessati come di interesse legittimo. Cass. civile , sez. un., 7 luglio 2009, n. 15847

2.3         Le controversie sull’uso delle tecnologie e sull’affidamento di pubblici lavori. Rinvio.

L’art. 133 , D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,  indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo:

d) le controversie concernenti l'esercizio del diritto a chiedere e ottenere l'uso delle tecnologie telematiche nelle comunicazioni con le pubbliche amministrazioni e con i gestori di pubblici servizi statali. Sul punto non risultano precedenti giurisprudenziali.

e 1) le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative;

e2) relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n . 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto.

Per l’esame più approfondito si rinvia alla voce Appalti pubblici.

2.4         Le controversie in materia urbanistica ed espropriazione. Rinvio.

L’art. 133 , lett. f), D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,  indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernenti tutti gli aspetti dell'uso del territorio, e ferma restando la giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche, nonché quella del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa.

Tutti gli aspetti dell’uso del territorio, come già enunciava l’art. 34, c. 2, D.L.vo 80/1998, rientrano nella materia urbanistica.

L’ampliamento della sfera della giurisdizione amministrativa deriva dalla definizione del contenuto della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

L’art. 133 , lett. g), D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,   indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa;

La norma riprende il contenuto dell'art. 34, c. 3, lett. b), del D.L.vo 80 del 1998.Essa precisa che rimangono nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative alla determinazione ed al versamento dell’indennità di espropriazione e delle indennità comunque conseguenti a provvedimenti ablatori.

La norma demanda alla giustizia amministrativa tutte le controversie sugli atti e provvedimenti per cui non si pone più il problema di giurisdizione in ordine a quelle relative al risarcimento del danno derivante dalla cosiddetta accessione invertita e/o occupazione acquisitiva che rientrano definitivamente nella giurisdizione ordinaria. Si rinvia al Capitolo Espropriazione per pubblica utilità.

L’art. 133, lett. h), D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,   indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto i decreti di espropriazione per causa di pubblica utilità delle invenzioni industriali.

2.5         Le controversie sui rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico

L’art. 133 , lett. i), D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,   indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico.

Nonostante il loro trasferimento al giudice ordinario, residuano al giudice amministrativo alcune controversie in materia di pubblico impiego. Restano sempre devolute al giudice amministrativo quelle relative alle procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti nelle pubbliche amministrazioni, con evidente eccezione per i dirigenti nominati direttamente, con rapporto privatistico, e per i dirigenti generali.

La giurisdizione del giudice amministrativo viene conservata per taluni rapporti di pubblico impiego ed in tali ipotesi si tratta di giurisdizione esclusiva.

L’art. 3, D.L.vo 165/2001,  precisa che, in deroga alla privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti: i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e delle Forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia, quest’ultima a partire dalla qualifica di vice consigliere di prefettura, nonché i dipendenti degli enti che svolgono la loro attività nelle materie contemplate dall'art. 1 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 17 luglio 1947, n. 691, e dalle leggi 4 giugno 1985, n. 281, e 10 ottobre 1990, n. 287. Il rapporto di impiego dei professori e ricercatori universitari resta disciplinato dalle disposizioni rispettivamente vigenti.

5.7)Le altre controversie

L’art. 133 , D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,   indica che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo:

l) le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati, adottati dalla Banca d'Italia, dalla Commissione nazionale per le società e la borsa, dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato, dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas, e dalle altre Autorità istituite ai sensi della legge 14 novembre 1995, n . 481, dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dalla Commissione vigilanza fondi pensione, dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità della pubblica amministrazione, dall'Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private, comprese le controversie relative ai ricorsi avverso i decreti ministeriali che applicano le sanzioni ai sensi dell'articolo 326 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n . 209. La giurisprudenza ha precisato che è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la domanda di risarcimento del danno, proposta da alcuni risparmiatori nei confronti della Consob e della Banca d'Italia, e avente ad oggetto il risarcimento del danno da investimento rovinoso, in tesi causato da "culpa in vigilando" dei suddetti organi di controllo. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 5 gennaio 2005, n. 7;

m) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti in materia di comunicazioni elettroniche, compresi quelli relativi all'imposizione di servitù. L’art. 133, comma 1, lett. ll), D.L.vo 195/2011 precisa che sono inclusi nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo  i giudizi riguardanti l'assegnazione di diritti d'uso delle frequenze, la gara e le altre procedure di cui ai commi da 8 a 13 dell'articolo 1 della legge 13 dicembre 2010, n. 220, incluse le procedure di cui all'articolo 4 del decreto-legge 31 marzo 2011, n. 34.
n) le controversie relative alle sanzioni amministrative ed ai provvedimenti adottati dall'organismo di regolazione competente in materia di infrastrutture ferroviarie ai sensi dell'articolo 37 del decreto legislativo 8 luglio 2003, n. 188.

o) le controversie, incluse quelle risarcitorie, attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione concernenti la produzione di energia, ivi comprese quelle inerenti l'energia da fonte nucleare, i rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali termoelettriche e quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti. La giurisprudenza ha precisato che in materia di risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. per interruzione della fornitura di energia elettrica sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nei giudizi che hanno come parte un concessionario di pubblico servizio. Viceversa, se una domanda risarcitoria di tal fatta viene proposta avverso un soggetto di diritto privato, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario. T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 05/06/2009, n. 1415.

p) le controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell'articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, e le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere. La disposizione sembra riaprire la questione in ordine alla possibilità di impugnare dinanzi al giudice amministrativo meri comportamenti dell’amministrazione negata dalla Corte Costituzionale. La giurisprudenza ha, peraltro, già riconosciuto che la legittimazione di una persona fisica ad impugnare addirittura atti di localizzazione di discariche e di impianti di trattamento e smaltimento di rifiuti solidi urbani non discende dalla mera vicinanza dell'abitazione ad una discarica, ma è subordinata alla prova del danno che il ricorrente riceve nella sua sfera giuridica o per il fatto che la localizzazione dell'impianto riduce il valore economico del fondo situato nelle sue vicinanze, o perché le prescrizioni dettate dall'autorità competente in ordine alle modalità di gestione dell'impianto sono inidonee a salvaguardare la salute di chi vive nelle sue vicinanze. T.A.R. Piemonte Torino, sez. I 25/09/2009 n. 2292.

q) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti anche contingibili ed urgenti, emanati dal Sindaco in materia di ordine e sicurezza pubblica, di incolumità pubblica e di sicurezza urbana, di edilità e di polizia locale, d'igiene pubblica e dell'abitato. La giurisprudenza ha precisato che il ricorso avverso un'ordinanza contingibile e urgente adottata dal Sindaco, ancorché adottata in qualità di Ufficiale del Governo, intesa come esercizio dei poteri dello Stato ma senza assumerne le funzioni, va notificato solo al Sindaco presso la sede comunale, quando viene chiesto solo l'annullamento del provvedimento. Se invece il ricorrente chiede anche il risarcimento dei danni, la notifica deve essere effettuata, a pena di inammissibilità del gravame, al Sindaco e al Ministero dell'interno, poiché l'azione risarcitoria ha come suo presupposto l'annullamento dell'atto amministrativo dal quale deriva il danno, con la conseguenza che nessuna domanda può essere rivolta al Giudice se in giudizio non sia presente anche la parte tenuta ad eseguirlo. T.A.R. Molise Campobasso, sez. I, 9 aprile 2009, n. 127.

r) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti relativi alla disciplina o al divieto dell'esercizio d'industrie insalubri o pericolose: la giurisprudenza ha precisato che non può dare origine a una legittima richiesta di risarcimento del danno, l’istanza avanzata da un'industria insalubre preesistente nei confronti del Comune per aver consentito, nel tempo, l'edificazione urbana fin nelle sue vicinanze, costringendola, con il suo comportamento illecito, a ingenti spese per cautele igienico-sanitarie, qualora non siano stati impugnati gli atti (strumenti urbanistici, concessioni edilizie ecc.) all'origine del pregiudizio lamentato, onde provare la colpa della p.a.. Non può essere fondatamente sostenuto che la posizione della danneggiata, vertendosi in materia di giurisdizione esclusiva, è comunque di diritto soggettivo, senza onere di tale impugnazione, dal momento che, salvo che agli effetti della giurisdizione, comunque debbono andare distinte le situazioni di diritto soggettivo da quelle di interesse legittimo anche negli ambiti di competenza esclusiva del giudice amministrativo. T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, 20 novembre 2004, n. 683.

s) le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti adottati in violazione delle disposizioni in materia di danno all'ambiente, nonché avverso il silenzio inadempimento del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare e per il risarcimento del danno subito a causa del ritardo nell'attivazione, da parte del medesimo Ministro, delle misure di precauzione, di prevenzione o di contenimento del danno ambientale, nonché quelle inerenti le ordinanze ministeriali di ripristino ambientale e di risarcimento del danno ambientale: la giurisprudenza ha precisato che la domanda di risarcimento del danno derivante dall'asserito ritardo con cui la p.a. ha esperito la procedura di valutazione di impatto ambientale inerente un impianto autorizzato all'esercizio dell'attività di smaltimento di rifiuti - nel caso in cui detta procedura sia prevista da un dato normativo nuovo e di incerta applicazione - non può trovare accoglimento in quanto deve ritenersi sussistente, in capo alla p.a., la scusabilità dell'errore di diritto. Consiglio Stato , sez. V, 20 ottobre 2008, n. 5124.

t) le controversie relative all'applicazione del prelievo supplementare nel settore del latte e dei prodotti lattiero-caseari;
u) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti in materia di passaporti;

v) le controversie tra lo Stato e i suoi creditori riguardanti l'interpretazione dei contratti aventi per oggetto i titoli di Stato o le leggi relative ad essi o comunque sul debito pubblico;

z) le controversie aventi ad oggetto atti del Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni sportive non riservata agli organi di giustizia dell'ordinamento sportivo ed escluse quelle inerenti i rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti;

L’art. 133, comma 1, lett. ll), D.L.vo 195/2011 precisa che sono inclusi nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo  i seguenti giudizi riguardanti:

z-bis) le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti i rapporti di impiego, adottati dall'Agenzia nazionale di regolamentazione del settore postale di cui alla lettera h) del comma 2 dell'art. 37 della L. 4 giugno 2010, n. 96;

z-ter) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti dell'Agenzia nazionale per la regolazione e la vigilanza in materia di acqua istituita dall'art. 10, comma 11, del D.L. 13 maggio 2011, n. 70;

z-quater) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti adottati ai sensi dell'art. 3, comma 2, del D.L.vo 6 settembre 2011, n. 149";

          Il danno patrimoniale, biologico ed esistenziale.

La responsabilità patrimoniale della pubblica amministrazione conseguente all'adozione di provvedimenti illegittimi deve essere inserita nel sistema delineato dagli articoli 2043 e seguenti del codice civile in base al quale l'imputazione non può avvenire fondandosi sul mero dato oggettivo dell'illegittimità del provvedimento, dovendo verificarsi che la predetta adozione (e l'esecuzione dell'atto impugnato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi. Cons. St., sez. V, 6 marzo 2007, n. 1049

Dopo che è intervenuto l'annullamento del provvedimento lesivo, ai fini dell'ammissibilità dell'azione di risarcimento del danno deve valutarsi la sussistenza dell'elemento psicologico della colpa.

Il risarcimento del danno biologico è, invece, subordinato alla esistenza di una lesione dell'integrità psicofisica medicalmente accertabile.

La dottrina intende il danno esistenziale come un tertium genus all’interno della responsabilità civile da distinguersi dal danno patrimoniale e da quello biologico. G. CASSANO, Danno esistenziale, 2002, 8.

Il danno esistenziale consiste in ogni pregiudizio di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile provocato sul fare reddituale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto alla espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno.

Il danno esistenziale è un’autonoma e legittima categoria dogmatico-giuridica in seno all'art. 2059, c.c., che si fonda sulla natura non meramente emotiva ed interiore, propria del cosiddetto danno morale, ma oggettivamente accertabile del pregiudizio attraverso la prova di scelte di vita diverse da quelle che si sarebbero adottate se non si fosse verificato l'evento dannoso e richiede una specifica allegazione e prova, anche per presunzioni. Cass. civ., sez. lav., 16 maggio 2007, n. 11278.

Nell’ambito dell’attività svolta dalla pubblica amministrazione il danno in argomento si distingue in danno esistenziale provvedimentale (ove consegua ad un provvedimento illegittimo) e danno esistenziale comportamentale (qualora derivi da un’attività materiale e non sia legato alla attività funzionale autoritativa della amministrazione).

Le fattispecie sono diverse.

1) Il danno esistenziale provvedimentale può derivare da un provvedimento di licenziamento o di sospensione dalla retribuzione dichiarato illegittimo o da una mancata inclusione in elenchi che danno titolo a particolari incombenze lavorative.

Con specifico riguardo al danno professionale, biologico ed esistenziale, la giurisprudenza ha stabilito che, in tema di demansionamento e di dequalificazione, il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento non può prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio, che specifichi la natura e le caratteristiche del pregiudizio medesimo.

Detto danno va dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall’ordinamento, assumendo peraltro precipuo rilievo la prova per presunzioni.

Il danno esistenziale è legato indissolubilmente alla persona e quindi non è passibile di determinazione secondo il sistema tabellare - al quale si fa ricorso per determinare il danno biologico, stante l'uniformità dei criteri medico - legali applicabili in relazione alla lesione dell'indennità psicofisica.

Esso necessita imprescindibilmente di precise indicazioni che solo il soggetto danneggiato può fornire.

Il ricorrente deve indicare le circostanze comprovanti l'alterazione delle sue abitudini di vita quali la durata, la gravità, la conoscibilità all'interno ed all'esterno del luogo di lavoro della operata dequalificazione, la frustrazione di precisate e ragionevoli aspettative di progressione professionale, le eventuali reazioni poste in essere nei confronti del datore comprovanti la avvenuta lesione dell'interesse relazionale, gli effetti negativi manifestati nella abitudine di vita del soggetto. Occorre, quindi, una prova testimoniale, documentale o presuntiva, che dimostri nel processo i concreti cambiamenti che l'illecito ha prodotto, in senso peggiorativo, nella qualità di vita del danneggiato. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 10 maggio 2007, n. 4251

La giurisprudenza ha riconosciuto il danno derivante dalla perdita di chance, il danno all'immagine e il danno esistenziale derivati dalla illegittima mancata inclusione dell'interessato nell'elenco regionale degli aspiranti direttori generali delle aziende sanitarie e ospedaliere.

L'illegittimo provvedimento di mancata conferma del ricorrente quale Direttore generale della A.S.L. n. 11 ha determinato per il medesimo un danno ingiusto, consistente nell'impossibilità di conseguire l'esperienza dirigenziale necessaria per essere incluso nell'elenco degli aspiranti Direttori generali. T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 28 agosto 2006, n. 1397.

La liquidazione del danno stesso può essere effettuata con la condanna della p.a. al pagamento, in favore del danneggiato, di un importo determinato equitativamente, ai sensi degli artt. 2056 e 1226 c.c., trattandosi di danni che non è possibile provare nel loro preciso ammontare.

2) Il provvedimento di fermo amministrativo di autovettura da parte di concessionario della riscossione, dichiarato illegittimo per difetto di motivazione del giudice amministrativo può causare oltre al danno patrimoniale un danno esistenziale.

Al fermo amministrativo, di cui all’art. 86, comma 1, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, corrisponde l’esercizio di un potere amministrativo discrezionale sull’an, ma anche sul quid, poiché il concessionario non soltanto può scegliere se adottare la misura bensì anche graduarla nel suo oggetto.

L’emanazione di provvedimenti illegittimi da parte di amministrazioni pubbliche o loro concessionari può introdurre profili di pregiudizio non esclusivamente patrimoniali e, quindi, può dar luogo a responsabilità risarcitoria di natura extracontrattuale in riferimento al cosiddetto danno esistenziale. T.A.R. Bari 25 luglio 2003, n. 3000.

3) Il provvedimento di revoca del decreto di approvazione a nomina di guardia giurata, affetto da illegittimità, che ha determinato la sospensione dal lavoro può causare oltre al danno patrimoniale un danno esistenziale.

La guardia giurata può ricorrere per chiedere il risarcimento del danno subito, essendo rimasta priva di reddito fino alla riassunzione in servizio, avendo subito un danno all’immagine conseguente alla illegittima sospensione ed avendo subito prostrazione e sofferenza psicologica che le hanno determinato una generale depressione.

Questo tipo di danno deve essere provato, non esistendo in re ipsa in ogni ipotesi di illegittima sospensione dal servizio e deve essere puntualmente dedotto e dimostrato. T.A.R. Napoli, sez. IV, 2 novembre 2005, n. 1832^.

Per quanto concerne l’altra ipotesi di danno esistenziale comportamentale si segnalano le seguenti fattispecie.

1) Comportamenti amministrativi che determinano un danno ai pubblici dipendenti.

Nel caso di specie un infermiere di sala operatoria, in conseguenza della prestazione lavorativa svolta presso un ospedale, era risultato affetto da azospermia e da un disturbo congiuntivale corneale (a causa della non occasionale esposizione dell’interessato all’ossido di etilene).

L’amministrazione, incurante di una circolare del Ministero della Sanità- che limitava l’utilizzo di tale sostanza in considerazione della sua nocività- ha assunto un atteggiamento omissivo nel limitare le possibilità di contatto degli addetti alla sterilizzazione degli strumenti chirurgici.

La giurisprudenza ha ritenuto che l’impossibilità di riproduzione legata all’azospermia abbia determinato per il ricorrente, indipendentemente dal danno alla salute, anche una lesione non irrilevante nella sua vita di relazione e nella possibilità di espressione piena della sua personalità all’interno della seconda esperienza matrimoniale dal medesimo vissuta.

Essa ha condannato, pertanto, l’Amministrazione al risarcimento del danno esistenziale in via equitativa, tenendo conto anche dell’età del soggetto e delle sue condizioni personali. T.A.R. Torino, 27 febbraio 2004, n. 335.

2) Comportamenti che ritardano la collocazione in quiescenza.

L’illecita condotta dell’amministrazione ha leso, ostacolando le attività realizzatrici della persona umana libera dall’impegno e dal logorio dell’attività lavorativa.

Nel caso in esame, il fatto della (forzata) protrazione dell’attività lavorativa è considerato responsabile del peggioramento della qualità dell’esistenza. Cons. Stato, sez. IV, 18 gennaio 2006, n. 125.

Aderendo alla concezione cosiddetta statica del danno esistenziale, esso emerge ipso iure, dalla prova del fatto antigiuridico, anche in relazione all’elemento soggettivo dell’illecito che reca in sé l’accertamento del danno ingiusto.

L’evento lesivo è costituito dall’indebita prosecuzione dell’attività lavorativa.