La giurisdizione di merito.

1           La giurisdizione di merito.

L’art. 7, c. 6, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm.,  precisa che il giudice amministrativo nell'esercizio della giurisdizione di merito può sostituirsi all'amministrazione.

L’art. 134, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104,  cod. proc. amm., indica che il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie aventi ad oggetto: a) l'attuazione delle pronunce giurisdizionali esecutive o del giudicato nell'ambito del giudizio di cui al Titolo I del Libro IV; b) gli atti e le operazioni in materia elettorale, attribuiti alla giurisdizione amministrativa; c) le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo, comprese quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti; d) le contestazioni sui confini degli enti territoriali.

Il vizio del merito si ha quando l’atto non osserva i principi della buona amministrazione. Se il vizio dipende dalla deformazione dell’iter logico del procedimento si ha eccesso di potere.

La competenza di merito è eccezionale. Essa deve essere espressamente prevista per legge

Per la dottrina tale competenza comporta un giudizio di opportunità, adeguatezza e convenienza dell'atto amministrativo (BENVENUTI), altri accentuano la differenziazione rispetto alla competenza di legittimità in rapporto ai maggiori poteri attribuiti al giudice amministrativo (VIRGA).

Questo ha maggiori poteri di cognizione in ordine al fatto dedotto in giudizio che viene esaminato di per sé ed in rapporto al contenuto sostanziale della norma; maggiori poteri di istruzione essendo consentiti i mezzi di prova quali la prova testimoniale e la consulenza tecnica, non l'interrogatorio formale o il giuramento che contraddicono al principio del libero convincimento del giudice amministrativo; il giudice amministrativo ha maggiori poteri di decisione in quanto può annullare, riformare o nominare un commissario ad acta.

Quando decide sul merito come nella competenza esclusiva il giudice può condannare l'amministrazione al pagamento di somme.

La giurisdizione amministrativa è estesa al merito solo nei casi eccezionali tassativamente previsti dal legislatore.

Il giudice amministrativo ha un più incisivo potere di cognizione. La giurisprudenza ha precisato che nel caso in cui l'Amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, l'interessato può instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il g.a. competente - nell'esercizio della sua giurisdizione di merito - ben può sindacare in modo pieno e completo l'attività dell'amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure necessarie. Cons.giust.amm. Sicilia , sez. giurisd., 10 giugno 2009, n. 531.

Al giudice è concesso un maggiore potere di istruzione essendo consentiti i mezzi di prova . Il mezzo istruttorio della prova testimoniale non può trovare ingresso nell'ordinario giudizio di legittimità, che è di tipo esclusivamente documentale, risultando ammissibile solo nell'ambito della giurisdizione esclusiva o di merito. T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 30 novembre 2009, n. 3189. L’onere della prova  trova piena applicazione in sede di giurisdizione esclusiva, allorché gli elementi di prova della fondatezza della domanda giudiziale siano nella disponibilità della parte, anche mediante il procedimento di accesso alla documentazione amministrativa. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 26 gennaio 2010, n. 963

Un più incisivo potere di decisione è connesso all'esercizio della giurisdizione di merito.

Il giudice ben può sindacare in modo pieno e completo e satisfattivo per il ricorrente l'attività posta in essere dall'amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure - direttamente o per il tramite di un commissario  - necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo. La funzione del giudice dell'ottemperanza è proprio quella di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto nascente dal giudicato, nell'esercizio della potestà di riformare l'atto illegittimo o sostituirlo. Cons. St., a. plen., 30 luglio 2008, n. 9.

2           L’atto politico. Non ammissibilità dell’impugnativa.

L'art. 31, T.U. 26 giugno 1924 n. 1054, configura un'ipotesi eccezionale di sottrazione al sindacato giurisdizionale di atti soggettivamente e formalmente amministrativi, sul presupposto che gli stessi costituiscano espressione della fondamentale funzione di direzione e di indirizzo politico del Paese.

Detto articolo fissa il principio che il ricorso giurisdizionale amministrativo non è ammesso nel caso di atti o provvedimenti emanati dal Governo nell'esercizio del potere politico.

L’art. 7, D.L.vo 104/2010, precisa che  non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo, nell’esercizio del potere politico.

Trattandosi di ipotesi eccezionale essa è soggetta a stretta interpretazione, in applicazione del principio costituzionale di cui all'art. 113 cost.

La categoria degli atti politici è stata sempre intesa in senso molto restrittivo sul piano sia soggettivo che oggettivo, considerando atto politico solo quello che, per quanto riguarda il profilo soggettivo, sia emanato da organo della p.a. preposto in modo funzionale all'indirizzo e alla direzione al massimo livello della cosa pubblica; e che concerna, per l'altro profilo oggettivo, la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione.

Atti questi che, in apparenza soggettivamente e formalmente amministrativi, costituiscono tuttavia espressione della fondamentale funzione di direzione e di indirizzo politico del Paese e coinvolgono i supremi interessi dello Stato e delle sue istituzioni fondamentali, non essendo sufficiente a qualificare un atto come atto politico il fatto che vi intervenga una valutazione di ordine politico.

In tali casi, ma solo in essi, che configurano ipotesi eccezionali e di stretta interpretazione, l'atto considerato può sottrarsi al controllo giurisdizionale.

La giurisprudenza ha ritenuto che non è atto di natura politica, ma costituisce provvedimento amministrativo concreto, puntuale e direttamente lesivo l'atto di indirizzo del Ministero del lavoro, firmato da un Sottosegretario di Stato, formalmente privo di destinatari, ma in realtà diretto all'Inps e all'Inail, per quanto di rispettiva competenza, ricognitivo del quadro di esposizione all'amianto di una specifica azienda, ai fini del riconoscimento dei benefici previdenziali di cui all'art. 13, commi 7 e 8, L. 27 marzo 1992, n. 257. T.A.R. Veneto, sez. III, 25 maggio 2002, n. 2393. C. VITALE, Atti di indirizzo e provvedimenti puntuali: le zone d'ombra dell'attività amministrativa, in Foro amm. TAR, 2003, 4, 1203.

Non è atto di natura politica la deliberazione del Consiglio regionale con la quale è respinta una richiesta di referendum consultivo avanzata da Consigli provinciali, considerato che essa non proviene da organo di massimo livello della cosa pubblica, non riguarda la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri, non costituisce espressione della funzione di direzione e indirizzo politico e non coinvolge i supremi interessi dello Stato e delle sue istituzioni fondamentali. T.A.R. Abruzzo L'Aquila, 7 ottobre 2003, n. 839.