La tutela giurisdizionale avverso l'attività di diritto privato della p.a. nell'e.r.p.

La tutela giurisdizionale avverso l'attività di diritto privato. Gli obblighi del locatore e del conduttore.

Il riconoscimento della piena capacita` di diritto privato della pubblica amministrazione comporta la possibilita` per la stessa di operare iure privatorum.

In tal senso la giurisprudenza ammette pacificamente la giurisdizione del giudice ordinario quando l'amministrazione agisce come soggetto privato oltre all'ipotesi in cui vi sia un'attivita` materiale della pubblica amministrazione lesiva dei diritti soggettivi (atto illecito), che non si inquadri in un tipico procedimento amministrativo.

Si capovolge in tale ipotesi la piu` antica interpretazione del divieto imposto dall'art.4 della L.20.3.1865 n.2248 all.E sul contenzioso amministrativo, che affermava che l'atto amministrativo non puo` essere revocato o modificato ricomprendendovi anche l'attivita` materiale dell'amministrazione.

Ad esempio un'azione di sloggio intrapresa dall'ufficio senza alcun provvedimento amministrativo.

Nell'attivita` di diritto privato che viene espletata dagli enti gestori Comuni e IACP nella stipula dei contratti di locazione la competenza del giudice ordinario sussiste per il semplice fatto che l'amministrazione opera iure privatorum e questa attivita` fa nascere nei privati diritti soggettivi perfetti.

Le norme che regolano i contratti di locazione di questi enti sono per definizione norme di relazione, ossia norme che attribuiscono all'amministrazione e al cittadino diritti soggettivi, poteri ed obblighi giuridici nei reciproci confronti.

Testualmente E.Guicciardi, La giustizia amministrativa, 1957, 35. F.Manganaro, Pronunce del giudice ordinario ed obblighi di fare imposti alla pubblica amministrazione, in Dir.Proc.Amm., 1988, 288 e 291.

Tutti gli obblighi del locatore troveranno tutela presso il giudice ordinario: come le controversie relative alla determinazione del canone di locazione che deve essere fissato secondo le disposizioni, aventi carattere di specialita`, che regolano l'edilizia residenziale pubblica.

In tal caso a mio avviso non sono applicabili le norme anche processuali dettate dalla legge sull'equo canone L.392/1978 capitolo III.

Come ad esempio l'improcedibilita` della domanda sulla determinazione del canone non preceduta dal tentativo obbligatorio di conciliazione artt.43, 44, la determinazione del valore della controversia art.45, il rinvio alle norme relative al procedimento sulle controversie individuali di lavoro art.46.

Valgono infatti le norme del c.p.c. in particolare per i limiti di valore gli aggiornamenti di cui alla L.399/1984.

Questa impostazione è stata disattesa dalla giurisprudenza che ha sancito interpretando la L.513/1977 che qualora vi sia un passaggio dal canone sociale alla normativa delle locazioni private perchè l'assegnatario supera i limiti di reddito previsti per il canone sociale tutte le controversie in materia di accertamento del canone di locazione devono essere esperite col rito speciale ai sensi dell'art.45 della L.392/1978 .

In particolare le procedure di adeguamento di canone devono seguire ritualmente i dettami della legge che prevede la diffida all'assegnatario con la espressa determinazione del termine iniziale dal quale questi deve incominciare a corrispondere i canoni previsti dalla legge sulle locazioni private.

Altra fondamentale conseguenza di questa impostazione riguarda la competenza che in queste ipotesi deroga le norme del TU 1165/1938 che prevede la competenza per valore del giudice ordinario per attribuire la competenza funzionale in materia di accertamento dei canoni al pretore .

Cass. Civ. Sez.III, 14.1.92 n.359, in Giust. Civ. 1992, 1225.

Gli obblighi del conduttore sono del pari accertati dal giudice ordinario .

Le controversie relative agli obblighi di mantenere l'immobile in buono stato locativo e i relativi provvedimenti d'urgenza.

Le eventuali eccezioni di inadempimento ex art.1460 c.c., come ad esempio il rifiuto del pagamento del canone in carenza di opere manutentive sull'immobile.

Le controversie aventi ad oggetto il mancato pagamento del canone, che sono regolate dal procedimento speciale di cui al T.U. 1165/1938.

a) Il procedimento speciale per il recupero della morosità.

La dizione legislativa esclude i Comuni dalla possibilita` di utilizzare questo procedimento e` consentito infatti solo agli IACP di esigere, con il procedimento speciale disciplinato dall' art.32 del TU 28.4.1938 n.1165, lo sfratto dell'inquilino moroso.

Il procedimento e` dichiarato applicabile agli enti locali dalla normativa regionale cfr. L.R. Lombardia 91-92/1983 art.30.

Le norme attinenti alla giurisdizione non sono modificabili dalla legislazione regionale per l'art.108 della Costituzione.

Corte Cost. 20.6.1988 n.727 in Riv.Giur. Ed. 1988,901.

A tale scopo, essi devono presentare ricorso, formulato secondo le norme di procedure civile, al conciliatore, al pretore o al presidente del tribunale competente.

Ad esso deve venire allegata sia una dichiarazione del presidente dell'Istituto che affermi, sotto la propria responsabilita`, la morosita` dell'inquilino e che il contratto d'affitto e` stato registrato.

La mancanza di detta attestazione, che caratterizza il procedimento speciale, non consente la legittima emanazione del successivo decreto.

Cass. Sez. III, 21-10-1976 n.3721, in Riv.Giur. Ed. 1977,767.

A tale richiesta il giudice deve far seguire, mediante decreto in calce al ricorso, una ingiuzione al debitore di pagare quanto dovuto entro un termine di venti giorni dalla notificazione.

E` stata dichiarata l'illegittimita` costituzionale dei commi 3/7 dell'art. 32 del T.U. limitatamente alle parti in cui, per il pagamento dei canoni scaduti e per l'opposizione al decreto ingiuntivo, fissano termini diversi da quelli previsti dall'art. 641 c.p.c. per l'ordinario procedimento ingiuntivo.

Corte Cost. 22.12.1969 n.159, in Riv.Giur.Ed. 1970, 507 e in Giur. It. 1970, 444; Corte Cost. 25.2.1975 n.38, in Giur. Cost. 1975, 162.

Il termine ultimo per il pagamento o per l'opposizione deve intendersi quello fissato dall'art. 641 in venti giorni.

Scaduto tale periodo senza aver avuto soddisfazione e` possibile procedere allo sfratto e al pignoramento dei beni mobili.

Copia del ricorso e del decreto deve essere notificata al debitore mentre non e` necessaria la notifica del precetto per procedere al pignoramento e allo sfratto, purche`essi avvengano entro trenta giorni dal momento della notificazione del decreto.

Il debitore puo` ricorrere contro il decreto entro venti giorni dalla notificazione.

L'opposizione puo` far sospendere l'esecuzione dello sfratto fino alla decisione finale solo nel caso in cui il giudice preposto riconosca l'esistenza di motivi gravi e senza alcun pregiudizio per la decisione finale.

Emergono sostanziali differenze col normale procedimento speciale di convalida di sfratto di cui agli artt.657 e segg. c.p.c..

In primis non e` richiesta la convalida dello sfratto, che viene concesso salva opposizione del convenuto moroso.

L'opposizione non sospende l'esecuzione di per se stessa, ma per ottenere la sospensiva e` necessaria l'emissione, su richiesta del ricorrente, di un decreto di sospensione del decreto di sfratto fino all'esito del giudizio di opposizione.

E` evidente la presunzione di legittimita` dell'azione civile della p.a. che risente della presunzione di legittimita` degli atti della p.a..

Il procedimento non ammette graduazioni o proroghe, anzi, se eseguiti nei trenta giorni il pignoramento e lo sfratto possono essere dati senza la previa notifica del precetto.

La Corte costituzionale ha dichiarato  manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 32 r.d. 28 aprile 1938 n. 1165, censurato, in riferimento agli art. 3 e 24 cost., nella parte in cui non prevede un termine massimo per la notificazione, al conduttore moroso di alloggio di edilizia economica e popolare, del decreto ingiuntivo per il pagamento dei canoni, a pena di inefficacia dello stesso.

Il giudice rimettente non ha adempiuto l'obbligo di ricercare una interpretazione costituzionalmente orientata della norma censurata, in quanto, alla luce di precedenti pronunce della Corte costituzionale, che avevano evidenziato le maggiori affinità della procedura speciale di cui alla norma denunciata con quella per ingiunzione, aveva l'onere di interrogarsi se la ritenuta applicabilità dei termini della procedura d'ingiunzione al procedimento speciale, anche a preferenza dei più ristretti termini previsti dalla norma speciale, non comportasse, quasi di conseguenza necessaria, l'applicabilità di termini non previsti da quest'ultima, come quello della notificazione del decreto ingiuntivo previsto a pena d'inefficacia dall'art. 644 c.p.c. Corte cost., 23 maggio 2008, n. 175.

2.2) Verifica dei limiti della giurisdizione del giudice ordinario.

Mentre e` noto che nell'esercizio di attivita` amministrative il giudice ordinario puo` emettere solo sentenze dichiarative, ritenendosi escluse le altre sentenze del giudice ordinario che indirettamente o direttamente possano portare all'annullamento, alla revoca o alla modifica dell'atto amministrativo come le sentenze di condanna ad un facere o a un non facere ad un dare ovvero delle sentenze costitutive, tale principio e` completamente sovvertito nel caso in cui l'amministrazione operi iure privatorum, ossia secondo negozi di diritto privato, su tali rapporti la cognizione del giudice ordinario non subisce pressoche` limiti.

Sono generalmente ammesse le sentenze di condanna: qualora l'amministrazione leda diritti soggettivi, che in tal caso derivano direttamente da un contratto privato.

Essa puo` essere condannata al pagamento del danno arrecato.

Come il danno per avere omesso di sottoscrivere un contratto di locazione che deve seguire obbligatoriamente all'atto di assegnazione (responsabilita` precontrattuale).

La giurisprudenza ha affermato che la pubblica amministrazione e` soggetta ai procedimenti esecutivi come qualsiasi altro debitore.

Essa tende ad attribuire al giudice ordinario la giurisdizione nella fase esecutiva mentre riserva il giudizio di ottemperanza al giudice amministrativo ogni qualvolta si ravvisi la necessita` dell'espletamento di funzioni amministrative

Cass. Civ. Sez. Un. 14.2.1987 n.1609, in Boll. Trib. 1988, 1465 con nota contraria di M.Maffezzoni.

Sono ammesse le sentenze di condanna ad un facere, come ad esempio la amministrazione puo` essere condannata ad eseguire opere idonee a mantenere l'immobile in buono stato locativo.

Su tal punto non vi e` in dottrina una completa adesione alle pronunce in quanto si distingue fra prestazioni fungibili ed infungibili.

Sono infungibili quelle prestazioni che hanno carattere strettamente personale in quanto non possono essere prestate che dalla stessa persona del debitore, mentre fungibili sono quelle prestazioni che possono essere eseguite anche da altri.

L'esecuzione di obblighi di fare o di non fare ex artt.2931 e 2932 c.c. e` possibile in forma specifica solo quando questa sia fungibile, mentre se e` infungibile si ha solo diritto al relativo risarcimento.

Se per eseguire la sentenza di condanna e` necessaria l'emanazione di un provvedimento amministrativo, non si puo` affermare l'obbligo di fare della amministrazione trattandosi di una prestazione infungibile.

F.Manganaro, Pronunce del giudice ordinario ed obblighi di fare imposti dalla pubblica amministrazione in Dir. Proc. Amm.,1988, 303, 305.

Ossia si giunge ad affermare la legittimita` della condanna ma non la sua eseguibilita` poiche` contravverrebbe al principio della impossibilita` del giudice ordinario di sostituirsi alla amministrazione.

Contra ritiene possibile imporre degli obblighi di fare alla pubblica amministrazione in tema di diritti incomprimibili, ad esempio la salute. Cass. Sez. Un. 6.12.1979 n.5172.

La sentenza di condanna non sarebbe data inutiliter poiche` sull'amministrazione gravano le conseguenze civili e penali dell'eventuale inadempimento integrando se non altro la contravvenzione di cui all'art.650 c.p. relativa all'inosservanza di provvedimenti dell'autorita`.

Mi sembra che il problema debba porsi in modo diverso nel senso che se si tratta di diritti soggettivi nascenti da contratti privati che la amministrazione puo` perfezionare nell'ambito della sua attivita` privatistica non vi deve essere dubbio.

Per quanto riguarda le sentenze di condanna ad un facere, il pretore ex art.612 c.p.c. deve determinare le modalita` dell'esecuzione, essendo questa ammissibile anche nei confronti della amministrazione.

Per altro verso non ammettere la eseguibilita` della sentenza perche` nel caso di specie prevede l'adozione di un provvedimento di spesa, e` contraddittorio rispetto all'indirizzo che afferma concordemente la possibilita` di condanna al pagamento di una somma di denaro, che presuppone anch'esso l'adozione di un provvedimento di spesa.

Ammettere che l'assegnatario debba eseguire i lavori che sono di competenza dell'ente proprietario/gestore per poi rivalersi sull'amministrazione e` contrario al principio dell'effettivita` della tutela.

Cass. Sez. Un. 10.1.1984 n.173 in Riv. Giur. Ed.1984,29.

Ne` a senso ritenere che la tutela possa essere perseguita col cambio di abitazione; se il risarcimento in forma specifica e` oneroso non e` possibile richiedere in tale ipotesi un risarcimento per equivalente ex art.2058 c.c., poiche` la portata della decisione va ben oltre la attivita` privata dell'amministrazione per costituire un diritto che puo` trovare invece origine in un provvedimento ampliativo di assegnazione, sul quale non e` dato di interferire al giudice onorario.

Affermata la giurisdizione del giudice ordinario, ossia la possibilita` che la pubblica amministrazione sia condannata nell'ambito di una sua attivita` privatistica appare conseguenziale riconoscere anche la possibilita` di richiedere al pretore i provvedimenti di urgenza ex art.700 c.p.c..

La funzione del provvedimento di urgenza e` quella di anticipare provvisoriamente gli effetti di una eventuale sentenza di condanna

e se e` ammissibile questa non si vede perche` non sia ammessa tutela in via provvisoria cautelare.