La tutela giurisdizionale sul procedimento di assegnazione nell'edilizia residenziale pubblica

La tutela giurisdizionale avverso il provvedimento di assegnazione.

Il procedimento di assegnazione nell'edilizia residenziale pubblica si divide in una fase amministrativa nella quale la pubblica amministrazione verifica l'idoneità del richiedente ,in relazione alla sua posizione nelle pubbliche graduatorie ,e in una fase privatistica che si concretizza nella stipula di un successivo contratto di locazione.TRAVI, Formulario annotato della giustizia amministrativa, 2008, 108.

L'accertamento definitivo dei requisiti del richiedente obbligano la amministrazione all'emanazione di un provvedimento ammissorio.

Questi provvedimenti hanno natura amministrativa e la loro eventuale censura è di competenza del giudice amministrativo pur con i distinguo voluti dal legislatore ,come analizzeremo nei paragrafi successivi.

Così come sono di competenza del giudice amministrativo gli eventuali provvedimenti amministrativi che incidono sul rapporto amministrativo come l'annullamento la revoca la decadenza .

F.Calarco,La tutela giurisdizionale avverso i provvedimenti amministrativi in materia di edilizia residenziale pubblica ,in Riv.Giur.Ed.1990,II,53.Sulla natura del provvedimento di assegnazione diffusamente N.Centofanti,Edilizia residenziale pubblica,1992,115.

Con la successiva stipula del contratto di locazione il richiedente vede trasformarsi il suo rapporto avente natura pubblicistica con un altro di natura privatistica che inizia con la sottoscrizione del contratto.

La regolamentazione del provvedimento amministrativo e le patologie dello stesso ,quali la decadenza o l'annullamento comportano un riflesso diretto ed immediato anche sul rapporto privatistico.

Il contratto deve ritenersi risolto di diritto ogniqualvolta venga meno il provvedimento amministrativo seguendone direttamente le sorti.

L'effetto più evidente di questa impostazione consiste nella non applicabilità al contratto della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sancita espressamente dall'art.4 della L.1034/1971 in materia di concessioni contratto.

Ne deriva che in materia di interpretazione contrattuale e di canoni locatizi la giurisdizione è del giudice ordinario.

Non sembra proponibile una interpretazione estensiva della disciplina sulla giurisdizione in materia urbanistica ed edilizia alle norme sull’edilizia residenziale pubblica che seguono i criteri di riparto sopra esposti. F. CARINGELLA G. DE MARZO F. DELLA VALLE R. GAROFOLI, LA nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, 2000, 304.

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1.1) Istanza di sanatoria per il subentro dell’assegnazione e silenzio assenso.

La normativa regionale consentente di proporre istanza di sanatoria per il subentro nel godimento di un  immobile di edilizia residenziale pubblica.

Il fenomeno del subentro al precedente originario assegnatario è fenomeno ricorrente per il quale il legislatore ha previsto la possibilità di sanatoria a determinate condizioni prima fra tutte quella del possesso dei requisiti per ottenere il provvedimento autorizzativo.

L’amministrazione ha l’obbligo di procedere nei termini di legge nel pronunciare un provvedimento di risposta alla domanda.

Nel caso di silenzio si determina il silenzio assenso che comporta la conseguente illegittimità dell’atto di diniego che sia sopraggiunto tardivamente.

La giurisprudenza ha precisato che trattandosi di un fatto giuridico il giudice amministrativo ne deve tenere conto indipendentemente dai suggerimenti che possano provenire dalle parti in causa.

Qualora l’amministrazione voglia rilevare una illegittimità nella formazione silente del titolo abilitativo che autorizza il subentrante ad utilizzare l’immobile come legittimo assegnatario non potrebbe che procedere in via di autotutela ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 octies L. 241/1990.

In tal caso l’amministrazione deve esaminare compiutamente tutti gli elementi della fattispecie riguardante la posizione del subentrante rispetto ai titoli legittimanti al sanatoria. G. PALLIGGIANO , Allo scadere del termine previsto dalla legge l’inerzia produce un provvedimento favorevole. Nota a T.A.R. Lazio, sez. II, 22 aprile 2011, 3542, in Guida Dir., 2001, 21,61.

Altro indirizzo giurisprudenziale ritiene che tale fattispecie non è ricompresa nelle ipotesi di silenzio significativo previste dalla legge per cui l’inerzia dell’amministrazione può configurarsi solo come inadempimento rispetto all’obbligo di pronunciarsi direttamente previsto dall’art. 2, L. 241/1990 .

La parte interessata ha solo la possibilità di attivare lo speciale rito del silenzio previsto dall’art. 21, bis, L. 241/1990. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 12 marzo 2010, n. 593.

1.2. La teoria che afferma la giurisdizione del giudice ordinario.

Il DPR 1035/1972 nel regolare la giurisdizione sul provvedimento amministrativo di decadenza, annullamento o revoca della assegnazione di alloggio di edilizia residenziale pubblica non ha predisposto una disciplina uniforme.

Solo nell'ipotesi di decadenza dell'assegnazione, per non avere occupato l'alloggio entro 30 giorni dalla consegna, e` ammessa espressamente la tutela presso il giudice ordinario (art.11 comma 13).

Negli altri casi di annullamento dell'assegnazione, artt.15 e 16, ovvero di revoca della stessa, art.17, ovvero nel caso di provvedimento di rilascio degli alloggi occupati senza titolo, art.18, il legislatore ha omesso di richiamare espressamente le norme relative al procedimento giurisdizionale di opposizione e non menziona alcun altro mezzo di tutela.

Non appare sostenibile la teoria che ritiene di natura giurisdizionale i provvedimenti di annullamento, revoca e decadenza delle assegnazioni previsti dagli artt.11, 16, 17 e 18 del D.P.R. 1035,essendo atti emanati da una autorità amministrativa.

Si tratta di provvedimenti di natura amministrativa che incidono sulla posizione di interesse legittimo come gran parte degli atti della p.a.

Indubbiamente la dizione legislativa favorisce gli equivoci in cui è caduta parte della giurisprudenza; l'introduzione del sistema di ricorso al pretore in caso di decadenza ha portato, infatti, ad interpretazioni generalizzate di una ipotesi del tutto speciale per la quale, fra l'altro, non sembra sussistessero gli estremi per scostarsi dai principi generali.

Ci si e` chiesti se le norme che non ammettono la opposizione al Pretore contro la delibera del comune siano lesive del principio di uguaglianza.

Senonche` il ricorso al Pretore e` ammesso contro il provvedimento che dichiara la decadenza della assegnazione, ed e` stata eccepita la mancata delega da parte del governo, ex art.8 L.865/1971 , ad attribuire allora al presidente dello I.A.C.P. ora alle delibere comunali l'esercizio della funzione giurisdizionale con l'emanazione dei provvedimenti di annullamento e revoca.

La Corte ha ritenuto amministrativa la natura dei decreti del Presidente IACP, ora delibera del Consiglio Comunale ai sensi dell'art.95 del DPR.616/1977, e non ha ravvisato una diminuzione di tutela nell'attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo.

Non ha pero` risolto il conflitto di giurisdizione, anche perche` non era di sua competenza il definirlo, ma semmai della Corte di Cassazione.

Corte Cost. 12.7.1979/1.8.1979 n.100.

1.3. Adesione alla teoria che afferma la giurisdizione del giudice amministrativo.

Altra giurisprudenza ravvisa invece nel provvedimento di assegnazione l'esplicazione di funzioni pubbliche negando pertanto che il privato possa vantare diritti soggettivi in ordine ai fatti costitutivi od estintivi di detto provvedimento, con esclusione dell'ipotesi di decadenza per la quale l'art.11 comma 13 D.P.R. 1035 assegna al Tribunale la cognizione in ordine alle opposizioni a detti provvedimenti e riafferma la validità della giurisdizione del giudice amministrativo.

L’art. 7, comma  3, D.L.vo 2 luglio 2010, n.104, che approva il codice del processo  amministrativo,   afferma che sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e degli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma.

Il legislatore si adegua in tal modo alla  sentenza della Corte costituzionale che  ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 1, D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituto dell'art. 7, lett. b), L. 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto "gli atti, i provvedimenti e i comportamenti", anziché "gli atti e i provvedimenti" delle p.a. e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia. Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204, in Foro it., 2004, I,2594. N. Centofanti, Alloggi di edilizia residenziale pubblica,in Guida Normativa, a cura di F. Narducci, 2010,2575.

L’art. 133, comma  1, lett. c), D.L.vo 2 luglio 2010, n.104, precisa che sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi.

Non pare dubbio che si debba pienamente concordare con tale seconda teoria in quanto la migliore dottrina ha costantemente ravvisato due distinte fasi nel procedimento di assegnazione.

La prima pubblicistica relativa al provvedimento di assegnazione. Ogni fatto costitutivo ed estintivo di detto provvedimento comporta la lesione di un interesse legittimo, la cui tutela puo` essere fatta valere davanti al Giudice Amministrativo.

Mentre per quanto attiene al rapporto posto in essere dal successivo contratto di locazione, che instaura la seconda fase privatistica del rapporto, la competenza attiene al Giudice Ordinario.

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Il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo è soggetto alle comuni regole correlate alla posizione fatta valere in giudizio.

In particolare, va tenuta distinta la prima fase, di natura pubblicistica, caratterizzata dall'esercizio di poteri finalizzati al perseguimento di interessi pubblici, e corrispondentemente da posizioni di interesse legittimo del privato, da quella successiva, di natura privatistica, nella quale la posizione dell'assegnatario assume natura di diritto soggettivo in forza della diretta rilevanza della regolamentazione del rapporto tra ente ed assegnatario.

La giurisprudenza attribuisce alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie attinenti a pretesi vizi di legittimità dei provvedimenti emessi nella prima fase, mentre vanno ricondotte alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie in cui siano in discussione cause sopravvenute di estinzione o risoluzione del rapporto locatizio. T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 24 novembre 2010, n. 223.